DERECHO ADMINISTRATIVO
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Concepto del Derecho Administrativo
Concepto del Derecho Administrativo
1. Definición del Derecho Administrativo: Es el que regula la
Ejecución unilateral no cualificada de la ley, por parte del Estado. Conjunto de Normas de derecho público que rigen la estructura, funcionamiento y actividad de los órganos administrativos con relación a los administrados bajo la protección jurisdiccional.-
en sentido amplio, la administración comprende toda la actividad estatal, incluso la legislativa y la judicial., por ejemplo: en la sanción Derecho de la ley y de presupuesto y en la llamada Administración de Justicia. son todas las funciones del estado.
En este sentido amplio suele emplearse, no sin propiedad, la denominación de “Administración Pública” como sinónima de Estado, la cual excede evidentemente del campo propio del Derecho Administrativo, puesto que el Estado en su totalidad se rige también por el Derecho Constitucional y las demás ramas del Derecho de la ley y de presupuesto y en la llamada Administración de Justicia. Son todas las funciones del estado.
En sentido estricto es acción, ejecución.-
En nuestro país, desde que la constitución de 1940 incorporo el Tribunal de Cuentas al Poder Judicial y le atribuyo competencia exclusiva en materia contencioso-administrativa, lo mismo que la constitución vigente, es decisivo saber si la cuestión que se plantea esta regida por el Derecho Administrativo y, por consiguiente, inexcusable la definición de este Derecho.-
2- Su importancia para el deslinde de jurisdicciones: Históricamente, la jurisdicción y la administración se hallaban confundidas. El monarca tenía depositados en su persona los tres poderes del Estado: dictaba las leyes, administraba el Estado y juzgaba las controversias, es decir administraba
- En Francia: la separación de poderes ha sido entendida como “autonomía de poderes”, considerándose la revisión judicial de los actos administrativos, como una interferencia del Poder Judicial en las funciones propias del Poder Ejecutivo.
- En EE.UU.: la separación de poderes ha sido en cambio entendida como “especialización de funciones”, considerándose como función exclusiva del Poder Judicial, la de interpretar las leyes y decidir toda cuestión que surja con motivo de su aplicación, aún la que se suscite e/ los particulares y la administración.
- En Latinoamérica: en su formación contribuyó el derecho francés, pero el sistema de justicia administrativa dentro del Poder Judicial, proviene del derecho estadounidense.
3- Criterios clásicos de definición.
a) Según el órgano o sujeto: es el ejecutado por el Poder Ejecutivo. Pero también el Judicial y el Legislativo aplican el Dcho. Administrativo: cuando nombran funcionarios, al aplicar sus presupuestos, y el poder disciplinatorio dentro del recinto legislativo.-
b) Por la materia regida:
Ø
Ø Actividad libre del Estado: es una actividad discrecional o libre de la autoridad administrativa.
Ø Regula los servicios públicos: es el derecho por el cual se rigen los servicios públicos.
Ø Relaciones del Poder público con los particulares: las personas están sujetas al poder sancionador del Estado.
c) Por el carácter dual del Estado: es Derecho Administrativo cuando el Estado obra como poder o potencia pública, y Derecho Privado cuando actúa como persona jurídica.
d) Por exclusión: sería el que resta luego de eliminar del total ordenamiento jurídico, el Derecho Privado y todas las demás ramas que han adquirido autonomía y delimitación propias. No se comprende como un mero residuo pueda constituir una disciplina jurídica autónoma.
4- Ubicación del Derecho Administrativo en el ordenamiento jurídico general:
Un riguroso orden de prevalencia de las normas, a la vez que un proceso de creación y ejecución de las mismas, está estatuido en el ordenamiento jurídico estatal.
Ø
Ø La legislación es ejecución de
Ø La administración a su vez ejecuta la ley tanto cuando dicta reglamentos como cuando aplica directamente la ley o sus propios reglamentos, que es también ejecutar la ley a través de los reglamentos, creando normas jurídicas individuales mediante los llamados actos administrativos (Derecho Administrativo)
Ø La jurisdicción es también ejecución de la ley, pero de especial cualidad, mediante la cual se establece una norma individual que ha de ser observada por las partes intervinientes en el juicio, a través de la actuación de un juez imparcial, dentro de un debido proceso, y cuya sentencia tiene fuerza de cosa juzgada.
Ejemplo:
individuales (liquidación de impuestos), liquidación que consiste en concretar en el caso individual, la norma general que debe ser observada por el contribuyente. Si la cuestión es llevada ante los Tribunales, lo mismo deberá observar el Juez (aplicación de la norma).
5- Diversos enfoques para una configuración integral:
a) El derecho administrativo es un derecho sub – constitucional, en tanto que su ejecución, la llamada “administración”, es una función jurídica sub – legal, sometida no solo a
b) El derecho administrativo también será aplicado por los jueces, pero sólo a posteriori de la ejecución de la ley por los órganos ejecutivos.
c) ¿Qué hay de común entre leyes en materia de policía, economía, sanidad, etc.? La competencia de órganos administrativos para la ejecución de todas ellas. El Derecho Administrativo es en rigor sólo el conjunto de las normas a que deben ajustar sus actos tales órganos, para la correcta ejecución de dichas leyes. Bien puede denominárselo “Derecho ejecutivo”, al que deben ajustar sus actos los órganos ejecutivos.
6- Creación y ejecución de normas jurídicas
a) El Poder Legislativo, tiene como función primordial dictar normas jurídicas, para la cual
b) En Derecho Administrativo, no se estudia cada una de las leyes, sino las normas positivas y principios jurídicos generales, para la correcta ejecución de ellas. Se lo Podría llamar “Derecho Ejecutivo”, o sea derecho al que deben ajustar sus actos, los órganos que por su propio cometido se llaman justamente “ejecutivos”. Por ello, el Derecho Administrativo no se integra por su materia (leyes heterogéneas), sino por su función y los órganos a los que está asignado.
7- Derecho Administrativo: Derecho Sub –constitucional.
La relación que existe entre el derecho constitucional y el administrativo es, en efecto, la que va de lo general a lo particular, y que se concreta en lo individual. Una ley o un reglamento administrativo son efectivamente, la determinación más precisa de un principio general o de carácter constitucional o legal.
8- Legislación, jurisdicción y administración:
Ø La legislación tiene una función creadora de normas jurídicas generales (leyes). La jurisdicción y la administración, tienen funciones concretizadoras de las normas, mediante actos administrativos y sentencias.
Ø La distinción no es tan precisa entre jurisdicción y administración. Se suele confundir la jurisdicción con la competencia, y así se habla de la jurisdicción de las autoridades administrativas.
Ø La jurisdicción es la función ejercida por los jueces, que consiste en la ejecución cualificada de la ley, a través de un Juez imparcial independiente del órgano ejecutivo implicado en la controversia, no
Ø sujeto a órdenes ni instrucciones de un superior jerárquico, que aplica un procedimiento que haga lugar a la más amplia defensa, generalmente el juicio ordinario, y cuya sentencia puede hacer cosa juzgada.
Ø Los reglamentos administrativos tienen de común con las leyes su carácter de generalidad, pero se diferencian en que aquellos son el desarrollo y la ejecución de las leyes, contienen normas menos generales que las leyes, y están subordinados a ellas.
Ø En la administración, el órgano de ejecución está sometido a las órdenes e instrucciones del superior jerárquico.
9- Ejecución no cualificada y cualificada de
a) El derecho administrativo se presenta como aquella fracción del orden jurídico, que ha de ser aplicada por órganos administrativos, esto es, órganos ejecutivos con derecho a dar instrucción u obligados a obedecerlos (ejecución no cualificada).
b) La ejecución cualificada proviene de la jurisdicción de los jueces ejercida conforme al debido proceso (usualmente un proceso ordinario que da lugar a la más amplia defensa), cuyas resoluciones judiciales pueden hacer cosa juzgada, debido a la independencia e imparcialidad del juez, quien no está sujeto a órdenes o instrucciones del superior.
10- Derecho Administrativo y Derecho Privado: La diferencia consiste en que los actos administrativos se perfeccionan por la declaración unilateral del agente estatal (en virtud de la ley, no por el supuesto poder público), en tanto que los actos jurídicos privados son consensuales. Hay también en el derecho privado actos unilaterales, como las resoluciones y reglamentos internos de una empresa privada, obligatorios para sus empleados, pero no pueden tener el mismo alcance que los de la administración pública, puesto que en la empresa la obligatoriedad se funda en el consentimiento, y en la administración pública solo puede estar fundado en la ley.
11- Derecho Positivo y Sistemática Jurídica:
El Derecho positivo es obra del legislador y se basa en las exigencias de la vida individual y comunitaria, por ende no se lo puede encasillar dentro de un sistema jurídico. Un sistema de conocimientos jurídicos no puede pretender que se ciña a él necesariamente el Derecho positivo, sino es la sistemática jurídica la que ha de ajustarse a las modalidades del Derecho positivo. Ejemplo: el derecho constitucional no se ciñe exactamente a la doctrina de la separación de los poderes. Al poder legislativo atribuye funciones administrativas internas y judiciales (juicio político), al poder judicial, también atribuye funciones administrativas internas y colegislativas (declaración de inconstitucionalidad de las leyes), y al poder ejecutivo funciones colegislativas (veto de leyes), judiciales (conmutación de penas) y cuasi judiciales (resolución de cuestiones contenciosas en sede administrativa).
12- Noción integral:
es el conjunto de normas positivas y principios jurídicos que rigen la ejecución de la ley por órganos del Poder Ejecutivo y de las instituciones públicas autónomas, excepcionalmente por órganos del Poder Legislativo y Judicial, en cuanto a su administración interna. La noción está centrada en la ejecución de la ley (criterio funcional) por órganos del Poder Ejecutivo (criterio orgánico), apoyándose para ello en las prescripciones constitucionales sobre competencia de éste Poder.
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Fuentes del Derecho Administrativo
Fuentes del Derecho Administrativo.
1- Concepto jurídico de “fuente”.
En derecho administrativo, el vocablo “fuente” no tiene el sentido usual de “principio” u “origen”, sin que signifique el Derecho mismo o sus modos de manifestarse. Cuando decimos que la ley es fuente del derecho administrativo, queremos significar que la ley misma es tal derecho.
2- Condiciones de subordinación y validez de las normas jurídicas.
Ø Existe un orden de prelación, al cual debe someterse necesariamente la normativa nacional, cualquier cambio de la misma produce la inaplicabilidad de la norma. Existe una conformidad jerárquica.
Ø El Art. 137 de
3- CONSTITUCION NACIONAL, ley, reglamento, acto administrativo individual.
La fuente de valor preeminente en Derecho Administrativo es
Ø
Ø La ley, la norma dictada por el Poder Legislativo conforme a los procedimientos específicamente preestablecidos, subordinada a
Ø Los reglamentos dictados por la autoridad administrativa, subordinado a la ley y a
a) Reglamento Interno: dictado por el jerarca a sus subordinados, no afecta a los habitantes o a los particulares.
b) Reglamento Externo: es una ley en sentido material por cuanto establece mandatos, obligaciones y prohibiciones de carácter general, para todos los afectados, lo mismo que la ley.
c) Reglamento de Ejecución: es la aplicación de la ley o del reglamento a una persona determinada, sea natural o jurídica, o a un grupo determinado de personas.
4- Posición de los tratados y de los decretos-leyes:
Los tratados, convenios y acuerdos internacionales, aprobados y ratificados, se encuentran por debajo de
5- Especial importancia de los reglamentos en Derecho Administrativo.
Los reglamentos contienen normas obligatorias para la generalidad de los agentes de la administración o de los habitantes. Esta generalidad, como la de la ley, se da por ser dictadas las normas in abstracto y existe aún cuando los destinatarios de las mismas resulten ser pocos o ninguno. La distinción entre una norma de carácter general y o de carácter particular, tiene importancia en nuestro derecho positivo porque el reglamento puede se dictado solo por el órgano con facultad reglamentaria, y por otra parte, el recurso contencioso administrativo solo procede contra un acto administrativo individual.
6- Diferentes clases de reglamentos.
Se distinguen tres clases de reglamento:
a) Reglamentos internos: contienen normas de conducta para los agentes de la administración (subordinados). No necesitan ser publicados, basta hacerlo llegar a conocimiento de los obligados mediante circulares, avisos en tableros, etc.
b) Reglamentos externos: establecen mandatos, obligaciones y/o prohibiciones para la generalidad de los habitantes. Se llaman ordenanzas (Municipalidad), edictos (Policía Nacional), decretos (P. E.), etc. Los reglamentos externos deben ser publicados, por medio de la prensa y toda clase de signo. Ejemplo: un cartel de “Velocidad Máxima
c) Reglamentos de ejecución: en realidad todos los reglamentos ejecutan la ley, pero el reglamento de ejecución lo hace en forma más notoria. Detalla, explica el texto legal y adopta las providencias necesarias para la mejor ejecución de la ley. No puede crear obligaciones o prohibiciones nuevas, ni extender o agravar las establecidas en la ley, a título de reglamentación.
7- Ámbitos de vigencia en el espacio.
Tiene la ley vigencia dentro del territorio, si bien puede alcanzar a personas domiciliadas en el extranjero, por los bienes que tengan o la actividad que desarrollen en el país. Pueden tener aplicaciones en el país leyes extranjeras o las nacionales en el exterior, mediante tratados y acuerdos internacionales (ejemplo: documentos de identidad personal regidos por la ley nacional, que son reconocidos por gobiernos extranjeros).
8- Posibles conflictos en
Los conflictos se suscitan con frecuencia dentro del territorio nacional, en razón de la competencia territorial de ciertas instituciones, como las Municipalidades. Ellos se resuelven con criterios parecidos a los del Derecho Internacional Privado: ley del domicilio, ley del lugar de celebración de los actos, etc. Por ejemplo: la patente del automóvil se expide según lo dispone la ordenanza de
9- Límite de vigencia en el tiempo.
“Las leyes disponen para el futuro, no tienen efecto retroactivo ni pueden alterar los derechos adquiridos. Las leyes nuevas deben ser aplicadas a los hechos anteriores solamente cuando priven a las personas de meros derechos en expectativa, o de facultades que les eran propias y no hubiesen ejercido. Las leyes nuevas no pueden invalidar o alterar los hechos cumplidos ni los efectos producidos bajo el imperio de las antiguas leyes.” (Art.
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“Ninguna ley tendrá efecto retroactivo, salvo que sea mas favorable al encausado o condenado”.(Art.
Ø Si un acto agota sus efectos jurídicos sin prolongación en el tiempo, no hay duda que debe regirse por la ley bajo la cual se ha producido y terminado. Una ley que pretende revivir la situación ya consumada, es retroactiva. Ejemplo: el voto, válido según la ley de su emisión (derecho ejercido).
Ø Si la ley afecta derechos aún no ejercidos u obligación aún no extinguida, no sería retroactiva, solo alteraría derechos y efectos pendientes de realización, Ejemplo: un permiso de edificación aún no ejercido con la construcción de la obra (derecho en expectativa).
Ø La excepción al criterio, es la que se deriva de la disposición según la cual nadie puede ser condenado sino en virtud de ley anterior al hecho del proceso. Esta prescripción no permite dar vigencia a la nueva ley sobre penas o sanciones aún no cumplidas o en cumplimiento, salvo que sean más favorables al encausado o condenado.
11- Leyes de orden público.
Son aquellas en que prima el interés general s/ el particular, incluyéndose e/ ellas a todas las leyes administrativas. Son las imperativas, que por ser tales son irrenunciables, en tanto que las de orden privado serían las permisivas, por tanto renunciables.
12- Doctrina y principios generales de Derecho.
Ø Doctrina: conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del Derecho, que explican y fijan el sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones aún no legisladas. Tiene importancia y frecuente aplicación en derecho administrativo en razón de que, no estando éste codificado, existen en él muchas lagunas que deben ser llenadas con normas que sean consideradas como las más justas.
Ø Principios Generales del Derecho: lo que es justo en toda circunstancia de la vida.
13- Derecho supletorio.
Puede ocurrir que una cuestión no sea resuelta en la ley, ni se hayan ocupado de ellas los autores de Derecho Administrativo, en ese caso puede tener aplicación el Derecho Común. Ejemplo:
14- Jurisprudencia y práctica administrativa.
a) Jurisprudencia: consiste en la decisión constante y uniforme de los tribunales en la aplicación de las leyes administrativas. Debe estar siempre apoyada en la ley, en la doctrina o en los principios fundamentales del derecho.
b) Práctica Administrativa: es la aplicación fundada y razonada de las mismas leyes por las autoridades administrativas.
15- Eficacia de los usos y costumbres en Derecho administrativo.
En principio los usos y costumbres no pueden tener eficacia creadora o derogatoria, salvo que la misma ley les atribuya tales efectos. En Derecho Administrativo no pueden crear derechos a favor de los particulares, dado que no pueden impedir que el legislador y las autoridades administrativas ejerciten sus propias facultades para dictar normas que contraríen los usos y costumbres existentes. Tampoco pueden crear deberes (C. N. Art. 9). Puede existir derogación aparente por inaplicabilidad de una norma, debido a la desaparición de las circunstancias que les dieron origen.
16- Orden de prelación de las fuentes.
Igual que el Juez, la autoridad administrativa no puede negarse a resolver las cuestiones que le planten los particulares, so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. Si no existe texto expreso de la ley que resuelva una cuestión, debe investigarse si existen disposiciones análogas en otras leyes administrativas. Si tampoco las hay, debe recurrirse a la doctrina del derecho Administrativo y a los principios generales del Derecho, con la expresa salvedad de que no cabe crear penas ni tributos mediante disposiciones análogas o doctrinales. La jurisprudencia y la práctica administrativa tienen aplicación paralela a las demás fuentes, por cuanto concurren para fijar la interpretación del texto legal expreso, decidir acerca de cuales son las disposiciones análogas o aplicar la doctrina más autorizada.
17- Relaciones con otras disciplinas jurídicas.
a) Con el Derecho Constitucional: al cual el Derecho Administrativo está subordinado,
b) Con el Derecho Civil: sirvió de modelo al Derecho Administrativo, la teoría del acto jurídico administrativo es similar al acto jurídico privado.
c) Derecho Procesal Penal y el Derecho Penal, la cual establece los delitos y las sanciones correspondientes.
18- Relación con
La ciencia de la administración enseña el mejor modo de aplicación de los medios con que se cuenta (medios jurídicos, personal, bienes materiales, tecnológicos, etc.) para obtener el mayor resultado útil. Sus principios son aplicables tanto a la administración pública, excepto en lo referente a la delegación de autoridad, que no es admisible sin autorización expresa de la ley.
19- Codificación general o parcial.
La codificación general no sería posible ni recomendable. Imposible dada la heterogeneidad de las materias contenidas en esas leyes, y no deseable porque una codificación general paralizaría su necesaria adecuación a las transformaciones económicas y sociales y hasta a los cambios tecnológicos e ideológicos de nuestro tiempo. La codificación parcial si es posible y
conveniente, como un Código de procedimiento administrativo que sería de evidente utilidad y no sujeto a cambios constantes, pues serviría cualquiera fuesen las transformaciones que experimenten las leyes administrativas de fondo.
20- Método de estudio y exposición.
En Derecho Administrativo, debido a que no existe Código y se presenta la más grande heterogeneidad en las leyes, el que lo toma como objeto de estudio crea su propio sistema o adopta el generalmente seguido en las obras de los autores, valiéndose de la legislación positiva como apoyatura y ejemplificación de sus conclusiones.
21- Presente y futuro del Derecho Administrativo.
El Derecho Administrativo tiene cada vez mayor interés en razón de la función que cumple el Estado para la prestación de los servicios públicos, con un sentido amplio y a la vez preciso, para satisfacer las múltiples demandas sociales donde el Estado ejerce la tutela jurídica sin el carácter intervensionista que anteriormente asumía.
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Actividad Jurídica Administrativa
1- Actos jurídicos administrativos.
En
2- Fases estática y dinámica del Derecho
Ø Fase estática: un conjunto de normas es algo estable, estático. Pero decir estático no significa que no esté sujeto a cambios. Las normas son creadas por
Ø Fase dinámica: consiste en la creación y ejecución de las mismas normas. El momento dinámico se da precisamente en el acto administrativo.
3- El acto administrativo y
La denominación de “acto administrativo” destaca el momento dinámico del proceso, la acción, pero deja sin connotación el precepto jurídico resultante. Lo que se quiere significar, es no sólo el acto, sino también la norma jurídica por él creada. Al enuncia “acto administrativo”, no se ha de entender el hacer, sino lo hecho, no el trabajo, sino la obra. Lo que interesa es la norma jurídica creada, no el acto que la genera.
4- Condiciones de regularidad y validez.
El acto administrativo es regular y por consiguiente válido, si se conforma con las normas reglamentarias, legales y constitucionales. Ellas son:
5- Condición de fondo. Radical diferencia de
Se trata de la medida que la autoridad administrativa está autorizada a tomar (positivamente autorizado). Esta autorización constituye su poder jurídico, debe ser expresa cuando se refiere a ciertas materias (imponer sanciones, recaudar tributos) y puede ser implícita en los demás casos (la que tiene el superior jerárquico para dar órdenes al inferior). Al contrario de lo que ocurre con las personas del derecho privado, para quienes rige la regla de que “está permitido todo lo que no está prohibido por la ley” (principio de licitud del acto jurídico privado), el agente estatal no puede limitarse a examinar si el acto no le está prohibido, sino que debe asegurarse de que el mismo está positivamente autorizado. En esto consiste el “principio de la legalidad de la administración”.
6- Autorización legal expresa e implícita. Contenido del considerando.
Es la condición de fondo. En un acto administrativo formal, como son los decretos del Poder Ejecutivo, las disposiciones legales y reglamentarias que le facultan a emitirlos, se expresan en el apartado del “Considerando”.
7- Presupuesto de hecho: motivación del acto administrativo. Contenido del resultando.
La ley autoriza a la administración para obrar en relación a ciertos hechos o circunstancias. Este elemento fáctico es tan esencial al acto que es inconcebible una norma jurídica no referida a hechos que constituyen su fundamento, tanto como la autorización legal misma. En un acto administrativo formal (decretos del Poder Ejecutivo) como en la sentencia judicial, la relación de hechos está contenida en el “Resultando”. Se lo denomina con propiedad motivación del acto, porque es el conjunto o complejo de motivos que obliga a la autoridad, fundada en la ley o reglamento, a emitir el acto.
8- Competencia: del Presidente de
No basta que la autorización esté dada, sino que es necesario que quien la ejercite sea el órgano autorizado. Una cosa es la medida autorizada, que es la materia, y otra la competencia, que tiene sentido relacional, apunta al órgano. La competencia es la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por la ley. La distinción adquiere importancia cuando la ley omite designar al órgano competente para la ejecución de sus disposiciones. Entonces, para decidir sobre la competencia, hay que recurrir a las fuentes constitucionales y leyes orgánicas. C.N.: Presidente de
9- Forma. Sus diversas clases; Resolución ficta. ART.
Clases:
Ø Expresa: la escrita, como la orden de detención de personas.
Ø Implícita: como el caso de la autorización para instalar una estación de venta de combustible, que implica la de tener en depósito materiales inflamables.
Ø Ficta: ante el silencio de la administración, no puede hablarse con propiedad de un acto tácito. El silencio no puede constituir un acto jurídico administrativo. Constituye sí una omisión, un hecho de conducta al cual la ley le puede atribuir ciertas consecuencias jurídicas. Como hay que darle un nombre al efecto jurídico del hecho (silencio), se lo denomina comúnmente resolución ficta. Esta ausencia de manifestación no autoriza presumir, por sí sola, la existencia de una declaración ficta, la ley debe hacer una referencia expresa; en sentido positivo o negativo. (Ley 125/91, Art. 205).-
Ø El articulo 40 de C. N: se refiere al derecho de peticionar a las autoridades, quienes deben responder dentro del plazo y según las modalidades que determine la ley. Se reputará denegada toda petición que no obtuviese respuesta en dicho plazo. Articulo que necesariamente debe estar reglamentado para mayor seguridad de los ciudadanos sobre todo a los funcionarios que se ven en desmedro de sus derechos.-
Articulo 40 del derecho a peticionar a las autoridades
Toda persona, individual o colectivamente y sin requisitos especiales, tiene derecho a peticionar a las autoridades, por escrito, quienes deberán responder dentro del plazo y según las modalidades que la ley determine. Se reputará denegada toda petición que no obtuviese respuesta en dicho plazo.
10- Procedimiento. Reglas esenciales. Falta de previsión legal. Difícil resulta que haya una regulación uniforme y completa del procedimiento administrativo. Si bien es cierto que la variedad de procedimientos está en relación directa con la diferente actividad desempeñada por
Ø Preparatorios: actividad que efectúa la entidad administrativa como previa a la realización del acto central.
Ø Constitutivos: completados todos los requisitos previos, para que el acto esté rodeado de las seguridades técnicas y legales necesarias.
Ø Publicación y notificación: dictado el acto, es necesario hacerlo conocer a los interesados por medio de las publicaciones o notificación directa. Con el cumplimiento de este último paso, el acto administrativo se torna eficaz a los efectos de su ejecutoriedad.
La falta de reglas procesales especiales, y las lagunas o vacíos en las existentes, puede ser suplida con disposiciones pertinentes del Código Procesal Civil y el Código Procesal Penal (inviolabilidad del derecho a la defensa en juicio, derecho a ofrecer y producir pruebas, etc.)
11- Moralidad.
Uno de los principios fundamentales de procedimiento que rige para todo acto administrativo, que pueda afectar a la persona o sus derechos, es el de la inviolabilidad de la defensa. La peculiaridad que vale la pena resaltar, por su significación moral ya que no siempre por su importancia material, es que existen los más variados medios a ser empleados aún antes de aplicar sanciones, como el de llamar la atención a contraventores que incurren en infracciones por mera inadvertencia o el de pedir explicaciones a un subordinado antes de aplicarle un apercibimiento, consideraciones debidas a la dignidad de las personas, que es en lo que en definitiva consiste el derecho a la defensa.
12- Causa: concepto general y su identificación en el acto reglado y en el discrecional.
De ser causado el acto, hay que darlo por cierto, pues ninguna acción se efectúa sin causa. El problema consiste en identificar que especie de causa es, y decidir la cuestión de si es ella condición de validez del acto. Las condiciones de fondo, de motivación, de competencia, la de forma y procedimiento, son causa en el sentido de condiciones de regularidad y validez del acto administrativo. La misma ley obedece a la causa mediata que se resume en el bien común.
a) Los actos reglados: la ley vincula estrictamente el acto al presupuesto de hecho, de manera que éste viene a ser el motivo determinante, puesto que producido el hecho debe expedirse el acto. Producido el hecho el acto administrativo cumple su finalidad y no habría nada más que averiguar acerca de su causa.
b) Los actos discrecionales: en los que la ley confiere a la autoridad la facultad de elegir la medida a adoptar y/o la oportunidad de obrar. Si la autoridad impone la sanción con otra finalidad que la de adecuarla a la gravedad de la trasgresión, incurre en lo que se denomina desviación de poder. Por ésta razón es útil y necesaria la motivación del acto en el ejercicio de facultades discrecionales, para que sea aparente la causa.
13- Pronunciamiento: eficacia relativa de
Es el requisito esencial para el acto administrativo. No puede éste existir sin pronunciamiento de la autoridad administrativa. El pronunciamiento implica voluntad en el agente. Este pronunciamiento, ésta expresión de la voluntad del agente, está atada a la ley, de modo que, por más amplio margen que ésta le conceda, el agente no puede querer más de lo que la ley quiere. No es una voluntad autónoma, sino un poder jurídico condicionado.
14- Hechos y actos jurídicos administrativos.
El ordenamiento jurídico consiste en un deber ser: en presencia de ciertos hechos (voluntarios o no), debe observarse una conducta correlativa específica, sea por los agentes estatales o por los particulares. Si “A” es el hecho, “B” debe ser la conducta. La norma jurídica enlaza el hecho (antecedente) con la conducta (consecuente). Ejemplo: el hecho de introducir mercaderías al país:
Ø si fuese por vías no habilitadas, está calificado y sancionado como contrabando, pero
Ø si fuere por vías habilitadas (aduanas) está calificado como hecho imponible para el pago de tributos aduaneros.
La consideración de los hechos que interesan al Derecho administrativo, está necesaria e indisolublemente implícita en la teoría del acto administrativo, de modo que el estudio de cada norma conlleva el examen cuidadoso de los hechos que la condicionan, así como de los que son su consecuencia o cumplimiento.
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Actos Reglamentarios.
1- Clasificación de los actos administrativos en general e individuales.
Una primera clasificación de los actos administrativos distingue los generales o reglamentarios por una parte, de los individuales o particulares por la otra. El acto en sí nunca es general sino concreto. Es el efecto resultante el que puede ser de alcance general o individual.
a) Generales: afectan a un número indeterminado de personas. Su resultado es el reglamento, que produce efectos jurídicos generales (ordenanzas, decretos, edictos, etc.)
b) Individuales: de aplicación a una persona o a un grupo determinado de personas.
2- Importancia de
Interesa al régimen contencioso – administrativo. En nuestro Derecho positivo, sólo el acto individual puede ser objeto directo del recurso contencioso, de modo que para impugnar el de carácter general, hay que esperar o provocar su aplicación al caso individual. En cuanto a la competencia, por vía del acto reglamentario,
3- Competencia para dictar reglamentos
c) Reglamento interno: es necesaria una relación de jerarquía
d) Reglamento externo: es necesaria una autorización legislativa
4- Facultad para dictar reglamentos internos. Facultad expresa e implícita.
La facultad para dictar reglamentos internos, órdenes generales o instrucciones de servicio, compete al que en el orden jerárquico tenga subordinados: el jerarca. Comienza en la cúspide con el Presidente de
5- Efectos indirectos de reglamentos internos.
Pueden tener efectos sobre los particulares, como por ejemplo el horario de atención en una oficina administrativa, que rige solamente para los agentes de
6- Facultad para dictar reglamentos de ejecución.
La tiene el Poder Ejecutivo de la misma C.N. (Art. 238, num. 3), sin necesidad de autorización legal, pero tiene que haber una ley que reglamentar. Esta reglamentación consiste precisamente en desarrollar, detallar y establecer las obligaciones accesorias que sean necesarias para el cumplimiento de la ley. No puede negar derechos, ampliar o agravar obligaciones ni alterar conceptos y demás obligaciones establecidas en la ley. No puede querer sino lo que la ley quiere. Un reglamento de ejecución no debe hacer otra cosa que proveer los medios necesarios o fijar trámites para el cumplimiento de la ley.
7- Facultad constitucional del Presidente de
Todas las prescripciones constitucionales pueden ser reglamentadas por ley, incluso las atribuciones del Poder Ejecutivo, siempre que no se le niegue alguna de éstas atribuciones, a título de reglamentarla. Además, siempre que
8- Reglamentos externos: regulación administrativa en materia reservada a
Los reglamentos externos son aquellos que crean obligaciones o prohibiciones generales, en virtud de una autorización legal. En cuestiones de materia reservada a la ley, tenemos por ejemplo que los tributos sólo podrán establecerse por ley. El Poder Ejecutivo y sus órganos no pueden crear obligaciones y prohibiciones tributarias sino por expresa autorización legislativa.
9- Posibilidad de delegación legislativa en
Aplicando el principio según el cual las funciones públicas son indelegables, salvo expresa autorización de la norma superior, serían nulos y sin ningún valor los reglamentos dictados por delegación legislativa sin expresa autorización constitucional. Está prohibido a cualquiera de los Poderes del Estado asumir facultades extraordinarias o ilimitadas, u otorgar a otro esas mismas facultades. Por el contrario se debe permitir la delegación legislativa al Poder ejecutivo o sus órganos, dentro de materias ordinarias o limitadas y definidas.
“...Ninguno de éstos poderes puede atribuirse, ni otorgar a otro ni a persona alguna, individual o colectiva, facultades extraordinarias o la suma del Poder Público...”. (C. N. Art. 3)
10- El problema de las facultades cuasi legislativas.
La atribución cada vez más extendida de facultades para regular materias reservadas a la ley constituye uno de los problemas cruciales del Derecho público de nuestro tiempo. El Congreso no tiene tiempo para ocuparse permanentemente en adecuar la legislación a circunstancias cambiantes, ni la competencia técnica requerida ni el ámbito apropiado para dar la solución oportuna y acertada. Por otro lado, no puede atribuirse sin limitaciones y sin controles efectivos a un órgano ejecutivo la facultad de tomar decisiones que le conviertan en regulador de la vida económica del país.
11-Medios de control del Poder Legislativo.
Los posibles medios de control para garantizar el correcto ejercicio de la facultad reglamentaria son:
Ø Designación de comisiones legislativas de investigación.
Ø Elaboración de leyes de procedimiento para la jurisdicción contencioso –administrativa, y su efectividad para los reclamos de particulares.
Ø La institución del Defensor del Pueblo para la atención de quejas y sugerencias del pueblo.
Ø Comisión de Derechos Humanos (Cámara de Senadores).
Ø La participación directa de los sectores afectados.
12- Órganos e instituciones con facultades reglamentarias en nuestra Administración:
a) Poder Ejecutivo, sus Ministerios y Vice Ministerios.
b) Municipalidades.
c) Gobernadores de cada departamento.
d) Policía Nacional
e) Banco Central del Paraguay.
f) Dirección Nacional de Aduanas.
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Actos administrativos individuales.
1- Identificación del acto administrativo individual. El acto administrativo individual es la aplicación de la ley o del reglamento a una persona determinada, sea física o jurídica, o a un grupo determinado de personas. La determinación debe ser concreta, porque si es en abstracto el acto será reglamentario y no individual. Lo que hay que atender es al contenido, que esté designado el destinatario del acto. Ejemplo: el permiso a una persona determinada para edificar, otorgado en aplicación de la ordenanza municipal dictada de conformidad con la ley.
2- Importancia de
3- Actos condición. El acto condición es aquel por el cual se inviste a un individuo de un status legal, vale decir de un conjunto de derechos y obligaciones. Este acto condición estaría ubicado en una situación intermedia entre los actos administrativos de alcance general y los de carácter individual. De un lado es individual, porque el investido es una persona determinada, y es general, porque se lo inviste de un conjunto de derechos y obligaciones. Ejemplo: el nombramiento de un funcionario, acto que hace de condición para que una persona determinada quede investida de los derechos y obligaciones del estatuto del funcionario, ingresando al mismo tiempo en el orden jerárquico administrativo, con superiores y subordinados a su cargo.
4- Clasificación.
Ø Por el órgano que los dicta (simples, colegiados y complejos).
Ø Por las facultades ejercidas (reglados y discrecionales).
Ø Por el contenido (declarativos y constitutivos).
Ø Por su función dentro del proceso administrativo (preparatorios y definitivos)
Ø Por su carácter (imperativos y permisivos).
5- Actos reglados y discrecionales. Su revisión judicial.
La condición de fondo de regularidad del acto administrativo consiste en que la medida que va a tomar la autoridad debe estar autorizada en la ley, cabe que esta medida esté señalada taxativamente o quede a opción de la autoridad elegirla, según sea conveniente u oportuno, conforme a las circunstancias de hecho. En el primer caso, se dice que la autoridad actúa conforme a facultades regladas o vinculadas, en tanto que en el segundo, procede conforme a facultades discrecionales. La admisibilidad de la revisión judicial de los actos reglados y su negación para los discrecionales, se funda en principio en la misma esencia de cada clase. Si la autoridad ha tomado otra medida que la fijada en la ley, el tribunal puede evidentemente declarar su ilegitimidad y revocarla, en tanto que si de las medidas A o B, alternativas de la facultad discrecional, la autoridad ha adoptado una de ellas, el tribunal no puede decidir que debió haber adoptado la otra. Pero la discrecionalidad no significa poder obrar a capricho o arbitrariamente, tienen limitaciones expresas, sean constitucionales, legales o reglamentarias. Los actos discrecionales que exceden de éstos límites se tipifican como extralimitación, exceso o abuso de poder, y sin lugar a dudas son justiciables.
6- Declarativos y constitutivos. Ley aplicable.
Ø El acto es declarativo cuando no hace más que expresar el derecho o la obligación preexistente, por cumplimiento de las condiciones legales y reglamentarias. El acto declarativo se rige por la ley vigente en el momento en que se perfeccionó el derecho o la obligación. Ejemplo: el decreto por el cual se concede la jubilación a un funcionario público, por haber cumplido con los requisitos legales.
Ø El acto es constitutivo cuando el derecho o la obligación nace con el pronunciamiento de la autoridad. El acto constitutivo se rige por la ley vigente en el momento de su pronunciamiento. Ejemplo: el permiso municipal de edificación, se rige por la ordenanza vigente cuando se lo otorgó.
7- Preparatorios y definitivos.
a) Actos preparatorios e interlocutorios son los que inician o impulsan y dan lugar a las sucesivas fases del procedimiento administrativo, como la resolución por la cual se ordena la instrucción de un sumario o la recepción de pruebas dentro del mismo.
b) Los actos definitivos son los que ponen fin al procedimiento, como la resolución por la cual se condena o absuelve al que fue objeto del sumario.
c) La distinción es importante, porque nuestra legislación concede el recurso contencioso – administrativo contra las resoluciones que causen estado (las definitivas).
8- Decisorios o cuasi-judiciales.
Decisorios son los actos administrativos que definen, declaran o constituyen derechos u obligaciones para una persona determinada o un grupo determinado de personas. Tiene importancia a los efectos de saber quienes son partes en el procedimiento administrativo y contencioso.
9- Actos registrales.
Los regístrales son anotaciones en registros públicos que pueden tener diferentes efectos jurídicos:
Ø los que constituyen derechos a favor del registrante, como la propiedad de una marca comercial, que se confiere con su registro, y
Ø los que son solamente constatación o documentación de hechos relevantes para el orden jurídico, sea con efecto ad solemnitatem o ad probationem, como son los del registro civil en general, los del registro cívico, etc.
10- Permisos y autorizaciones.
Son actos administrativos por los cuales se cumple el requisito para el ejercicio de un derecho, o se allana para el caso concreto una prohibición de carácter general.
11- Dictámenes e informes.
No son actos jurídicos administrativos, sino actos técnicos o materiales que se realizan, sea en cumplimiento de aquellos, sea como requisitos previos para su pronunciamiento. No son vinculantes para la toma de decisiones de la autoridad competente para dictar el acto.
12- Actos de gobierno.
El acto de gobierno es un acto administrativo, que no sería pasible del recurso contencioso – administrativo, porque proviene de facultades discrecionales. Es generalmente dictado por órganos superiores, en aplicación directa de disposiciones de
13- Cumplimiento del acto administrativo.
Dictado el acto administrativo, debe ser ejecutada la norma que en él se establece. Toda norma jurídica tiene la pretensión de se ejecutada o cumplida, de modo que bajo éste punto no hay diferencia entre el acto legislativo, el judicial o el administrativo. Pero el acto administrativo presenta ciertas particularidades: por su prelación frente al acto judicial, por la facultad de
14- Ejecutividad: prelación del acto administrativo y su revisión judicial a posteriori. Ejecución por medios propios de
Existe ejecutividad cuando la autoridad administrativa tiene la facultad coercitiva para hacer cumplir el acto por sí misma y por sus propios medios. Pero no se admite que
a) que la ley no prescriba para el caso la intervención judicial, como lo hace para el cobro compulsivo de créditos fiscales y el allanamiento de domicilio.
b) que no se apliquen penas reservadas a la jurisdicción criminal.
c) que no sean decisiones o actos del Derecho Privado que competen a la jurisdicción ordinaria, como la desocupación forzada de inmuebles del dominio público.
d) que el cumplimiento sea urgente y no haya otro medio que el uso de la fuerza para hacer frente a la situación.
e) que la misma ley autorice expresamente el uso de la coacción administrativa.
15- Ejecutoriedad. regla general de suspensión por interposición de recursos. excepciones
Es la condición o estado que permite la ejecución o cumplimiento de una sentencia o una resolución administrativa. Respecto del acto administrativo, es general la opinión de que la ejecutoriedad es de su propia esencia, impuesta además por el interés general implícito en todo acto de
16- Fuerza ejecutiva.
El instrumento en que consta el acto administrativo es instrumento público, y como tal, trae aparejada ejecución. El instrumento público prueba la existencia del acto administrativo y hace fe en juicio mientras no sea redargüido de falso, pero no prueba la validez del acto contenido en el mismo, ya que este debe haber llenado los requisitos de regularidad y validez.
17- Procedimiento de ejecución.
Dictado el acto administrativo debe procederse a su ejecución y cumplimiento. El procedimiento es obvio si el obligado lo cumple voluntariamente. Si el cumplimiento va a ser compulsivo, habrá necesidad de algún procedimiento, por más breve y expeditivo que fuese.
a) Procedimiento administrativo: cuando la autoridad administrativa tiene facultad para proceder por sí misma y por sus propios medios al cumplimiento compulsivo de sus resoluciones. Ejemplo: la autoridad aduanera puede llevar a remate las mercaderías no despachadas que se encuentran en Aduanas, para el cobro de los derechos aduaneros.
b) Procedimiento judicial: cuando por disposición de la ley o por otras razones fundadas, se requiere la intervención de los jueces para la ejecución del acto administrativo. Ejemplo: el cobro compulsivo de créditos fiscales, por el procedimiento ejecutivo.
Bolilla 6. –
Nulidad y Anulabilidad del Acto Administrativo.
1- Actos administrativos irregulares: Sanción de las irregularidades del acto administrativo.
El acto administrativo es irregular, cuando viola
2- Inaplicabilidad de las reglas del derecho privado; no hay nulidad sin ley que
Lo mismo ocurre con el acto jurídico del Derecho Privado, con una diferencia fundamental: rige para éste la regla de que no puede ser sancionado de invalidez, si la sanción no está prevista en la ley. Esto es así, porque el derecho privado reconoce la autonomía de la voluntad dentro de los límites prescriptos en la ley, vale decir que está permitido todo lo que no esté prohibido y, entonces, el acto jurídico privado no puede ser sancionado de invalidez o nulidad si no ha violado alguna prohibición. Es lo que se llama la licitud del acto jurídico privado. En cambio, el acto administrativo requiere como condición esencial, no que no esté prohibido, sino que esté expresamente autorizado en
3- Categorías de nulidades: ACTOS NULOS Y ACTOS ANULABLES. Las categorías mas aceptadas en la doctrina son la nulidad y la anulabilidad. Hay que mantener también la distinción de nulidad manifiesta y no manifiesta.
4- Causas de nulidad.
Cuando el acto administrativo carece de sus elementos esenciales (condición de fondo, presupuesto de hecho, competencia, forma, procedimiento, pronunciamiento y causa), se reputa nulo, aunque no haya declaración judicial. La sanción máxima para la irregularidad del acto es la nulidad, que puede ser declarada de parte o de oficio.
Las causas de nulidad son:
a) Sanción legal expresa: cuando la misma ley prevé la sanción de nulidad para el acto administrativo dictado sin el cumplimiento de determinadas condiciones o requisitos, salvo que haya empleado con impropiedad evidente la calificación de nulo en lugar de anulable, el acto es nulo, con todas sus consecuencias.
b) Prohibición legal: el acto administrativo dictado contra la expresa prohibición de la ley (cuando la ley, a más de no conferir la autorización requerida, veda expresamente un acto determinado), es nulo.
c) Falta de autorización legal: si el acto administrativo no está autorizado expresa o implícitamente en la ley, o en alguna de las fuentes admitidas en derecho administrativo, está viciado de nulidad, como en el caso de la percepción de un impuesto no establecido en la ley. En el caso de que exista la autorización pero se ha excedido en su aplicación, el acto no sería nulo sino simplemente anulable, mediante su reforma.
d) Falta del presupuesto de hecho: como en el caso de inexistencia del hecho generador de impuesto o de la infracción punible. En el caso de que existiera el hecho y sólo se ha incurrido en una apreciación defectuosa del mismo, el acto sería meramente anulable.
e) Incompetencia: la incompetencia es más grave en derecho administrativo, porque puede llegar a configurar el delito de abuso de autoridad. Puede ser:
- Absoluta: la falta de competencia en razón de la materia o en la territorial. Ejemplo: el M.I.C. regula impuestos, materia del M.H.
- Relativa: la falta de competencia se da en relación a los órganos de una misma institución administrativa competente para dictar el acto. Ejemplo: una resolución dictada por un jefe de departamento, siendo el órgano competente el director de la institución. En éste caso puede ser considerado como anulable, sujeto a la confirmación del superior.
f) Forma y procedimiento: la inobservancia de la forma prescrita en la ley es causa de nulidad, aunque fuese reformable. La nulidad del acto exige que sea dictado de nuevo, con la forma prescripta. Lo mismo sucede con la inobservancia del procedimiento establecido en la ley.
5- Otras causas de nulidad: dolo, error, violencia, moralidad. Serán causas de nulidad del acto administrativo en tanto cuanto fuesen parte para distorsionar el pronunciamiento del agente, de tal modo que nos encontraríamos más bien en presencia de vicios de dicho pronunciamiento y no de la voluntad. Si a pesar del dolo o violencia a que ha estado sometido el agente, o del error a que se ha intentado inducirlo, el pronunciamiento ha resultado correcto y cumple con su finalidad conforme a la ley, aunque la hipótesis valga sólo teóricamente, el acto administrativo sería válido. No sería más que admitir el aforismo de Derecho procesal judicial de que “no hay nulidad por la nulidad misma”.
6- Efectos de
La declaración de nulidad tiene efecto ex tunc: se reponen las cosas en su primitivo estado, en cuanto fuese posible y razonable. El efecto retroactivo de la declaración de nulidad se justifica en razón de la ilegalidad grave que es su supuesto, y bajo la cual nadie puede pretender haber adquirido legítimos derechos. Además, el acto nulo no es confirmable ni subsanable, por lo que puede ser impugnado en cualquier tiempo por el afectado, siempre que no haya pasado al estado de cosa juzgada.
7- Anulabilidad. Causas.
La anulabilidad es la condición de los actos jurídicos que pueden ser declarados nulos e ineficaces, por existir en su constitución un vicio o defecto capaz de producir tal resultado. Así como los actos nulos carecen de validez por sí mismos, los anulables son válidos mientras no se declare su nulidad. Hay evidentemente una gradación de gravedad en los posibles casos de irregularidad, siendo relativamente fácil caracterizar los más graves y poco menos que imposible tipificar los que serán considerados leves.
8- Efectos.
La anulación del acto tiene un efecto ex nunc: en principio los efectos ya producidos quedan firmes, y la regularidad del acto es subsanable, sea por confirmación, sea por decaimiento de los recursos que procedían contra el mismo.
9- Subsanación de los defectos.
La subsanación puede darse:
Ø por confirmación: efectuada a petición de parte interesada, por la misma autoridad que dictó la resolución o por el superior.
Ø por decaimiento de los recursos que procedían contra el mismo: una vez que hayan transcurrido los plazos. Ello obedece al hecho de que mantener el caso sin solución, constituiría una permanente inseguridad jurídica.
10- Nulidad manifiesta y no manifiesta.
Ø Manifiesta: es la que aparece evidente, sin necesidad de investigación de hecho o de derecho.
Ø No manifiesta: es la que requiere dicha investigación.
El carácter de manifiesta o no manifiesta puede existir tanto en la nulidad como en la anulabilidad. En ésta última no interesa mayormente, puesto que hasta el momento de su anulación el acto surte efectos y debe ser cumplido.
11- Presunción de regularidad.
La mayor parte de los autores sostienen que el acto administrativo lleva consigo la presunción de regularidad y, por tanto, debe ser cumplido mientras no sea declarada su nulidad. Lo que está en cuestión en realidad es una razón práctica, la de no enervar el cumplimiento de las resoluciones administrativas con la resistencia de los obligados, fundada en la afirmación de que el acto es nulo. Bajo otro punto de vista, adquiere también importancia la cuestión por cuanto que, de admitirse la presunción de regularidad, será a cargo del obligado la prueba y demostración de la nulidad, aunque ésta fuese manifiesta. Según el Dr. Villagra Maffiodo, la cuestión está resuelta en nuestro derecho positivo con la definición del delito de desacato, los que podrían ser asimilables al “Prevaricato” (Art. 305) y a la “Exacción” (Art. 312) de
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Revocación por Conveniencia u Oportunidad y por Cambio De Criterio
1- Revocación en sentido amplio y en sentido estricto.
a. Revocación en sentido amplio significa retiro o cancelación total o parcial de los efectos de un acto administrativo, de cualquier clase que fuese, reglamentario o individual, regular o irregular.
b. Revocación en sentido estricto, designa la cancelación total o parcial de los efectos del acto administrativo, por razón de conveniencia u oportunidad o por cambio de criterio en la aplicación de la ley, sin que el acto sea en sí mismo irregular.
Hay que retener solamente que la declaración de nulidad tiene efecto retroactivo (ex tunc), en tanto que la anulación tiene efecto pro-futuro (ex nunc).
2- Revocación por razón de conveniencia u oportunidad y por cambio de criterio en
El problema consiste justamente en saber si el acto administrativo, una vez que cause estado en la instancia administrativa y en la judicial, puede o no ser revocado posteriormente. En otras palabras, si el acto administrativo así perfeccionado goza o no de la fuerza de la cosa juzgada. Habrá cosa juzgada formal, en el sentido de que el particular afectado no podrá ya impugnar el acto, puesto que nos ponemos en el supuesto de haber agotado los recursos, y resta por saber si habrá también cosa juzgada material, con el alcance de que la autoridad administrativa y la judicial en su caso quedarán atadas a su propia resolución, sin poder revocarla total o parcialmente.
3- Diversas opiniones doctrinales.
Hay gran diversidad de opiniones:
Ø Fleiner: una situación que va contra el interés público no puede subsistir ni un día más.
Ø Cassagne: existe ya coincidencia en nuestro país (
4- Principios rectores para
a) Prevalencia del interés público sobre el interés privado: la calificación de que interés será considerado particular a los efectos de someterlo al supuesto interés general, es tarea tan delicada que debiera quedar reservada a la ley. Pero como ésta no podrá hacerlo, porque las situaciones que deben contemplar se multiplicarían al infinito, la autoridad administrativa o el juez en su caso, llamado a sopesar el interés particular y el general para darle primacía a este último, tendrá que ayudarse con otros principios igualmente relevantes.
b)
La identidad entre la situación invariable de la res judicata (cosa juzgada) en Derecho común, ceñida a los términos de la demanda y la contestación, y la de ciertos actos administrativos dictados también para situaciones invariables, como la de una determinación individual de impuesto resuelta definitivamente con el Fisco, debe llevar a acoger esta última bajo el amparo de la cosa juzgada formal y material, que tiene la misma razón de ser y protege a la vez la seguridad jurídica de las partes y el interés general de dar término definitivo a toda clase de litigios.
c) Las diferencias de situaciones provenientes de la facultad reglada y de la discrecional: es otra de las variantes a tener en cuenta, porque hallándose
d) La distinción entre actos administrativos de ejecución única (que agotan sus efectos de una sola vez) y de ejecución sucesiva (que se prolongan en el tiempo): si se trata de un acto de ejecución única, su revocación posterior será necesariamente retroactiva, en tanto que si la ejecución es sucesiva, la revocación puede afectar solamente los efectos futuros y no los ya cumplidos. Ejemplo: permiso de construcción ya comenzado a ejercer.
5- Esquema de revocabilidad.
1. ACTOS REGLAMENTARIOS: son revocables por derogación o modificación del reglamento. Efecto ex-nunc ( pro-futuro)
2. ACTOS INDIVIDUALES: pueden ser
2.1 Irregulares:
2.1.1 Nulos: - revocables (declaración de nulidad) – Efecto ex-tunc
2.1.2 Anulables: - revocables (anulación) – Efecto ex-nunc
2.2 Regulares:
2.2.1 Reglados: - de ejecución única – irrevocables (liquidación de un impuesto pagado)
- de ejecución sucesiva – irrevocables (jubilación concedida)
2.2.2 Discrecionales:
- de ejecución única para situación invariable - irrevocables (multa por infracción leve)
- de ejecución sucesiva para situación invariable - revocable (licencia p/ exhibición de películas)
- para circunstancias cambiantes – revocable (permiso para ocupación del dominio público)
6- Actos reglamentarios.
Son aquellos que se dictan conforme a lo preestablecido en la ley o reglamento, el cual señala tanto la autoridad competente como la forma en que ésta debe hacerlo, sin dejar margen para la apreciación subjetiva del agente. Son revocables por derogación o modificación de la ley o del reglamento.
7- Actos individuales reglados:
a) De ejecución única: el ejemplo típico es la liquidación de un impuesto, la que una vez cumplida ha agotado sus efectos. Deben ser irrevocables, por la invariabilidad del supuesto de hecho y el carácter definitivo de la decisión administrativa, exactamente como la res judicata del Derecho común.
b) De ejecución sucesiva: el ejemplo constituye la jubilación otorgada a un funcionario público por haber llenado los requisitos legales para la misma. Deben ser también irrevocables, porque habiéndose pronunciado la autoridad sobre la procedencia de la jubilación, la seguridad jurídica exige que no pueda cambiar posteriormente de criterio o de interpretación sobre lo ya resuelto.
8- Actos discrecionales: Ejemplos.
a) De ejecución única, para situación invariable: si la autoridad administrativa resuelve devolver al contribuyente un pago indebido, y no compensarlo con otras deudas fiscales como le faculta la ley Nº 125/91 del Régimen Tributario, no podría revocar lo ya resuelto y menos si la devolución ha sido ya efectuada. La ejecución es única, de una sola vez (el pago) y la situación es invariable (la circunstancia tenida en cuenta para optar por la devolución y no por la compensación).
b) De ejecución sucesiva, para situación invariable: el permiso o licencia para la exhibición de películas, que le es retirado por cambio de criterio de la autoridad. Aún cuando el permiso ha sido obtenido legítimamente, el interés que tiene el particular de mantenerlo no podría prevalecer sobre el interés público. Ni podría pretenderse que la autoridad, por haberse pronunciado una vez, ha perdido su facultad discrecional cuando la situación contemplada se prolonga en el futuro. Estos actos deben ser revocados con efecto ex-nunc.
c) Para circunstancias variables: el ejemplo típico es el permiso de ocupación de un bien del dominio público, que se concede en vista de que no sólo no perturbará su uso, sino que acaso lo mejorará o facilitará, como las estaciones de servicio al margen de las autopistas, muelles y embarcaderos en los ríos, etc. Estos permisos son de carácter precario, porque llevan la condición implícita de subsistir mientras no perturben el buen uso del dominio público y son esencialmente revocables, sin indemnización, con efecto ex-nunc.
9- Otras variantes:
a) Revocación en favor del particular: excepciones. Si el acto es en favor del particular, en es principio revocable, siempre que no concurran algunas de las siguientes condiciones;
* Que no se trate de facultades vinculadas, no renunciables de
* Que lo que se concede con la revocación a uno, no se le niegue a otro, en violación del principio de igualdad.
* Que la revocación no afecte derechos de terceros.
c) Cambio sobreviniente en la legislación: la revocación puede proceder también por cambios sobrevinientes en la legislación, incluso con efecto retroactivo en favor del particular, ya que la prohibición constitucional de retroactividad rige sólo si la aplicación de la nueva ley es más gravosa y no si es más favorable.
- Caducidad.
Constituye una causa de extinción del acto administrativo, el acaecimiento de una condición extintiva o el incumplimiento de un cargo impuesto en el mismo acto administrativo. Lo mismo que en la nulidad manifiesta, la caducidad puede no requerir declaración expresa, cuando ella surge sin necesidad de investigación alguna de hecho o de derecho. La caducidad tendrá normalmente efecto ex-nunc, pero puede ser ex-tunc, como en la declaración de nulidad, si la ley, en vista de la gravedad de la trasgresión, ha querido darle ese efecto.
Ejemplola venta de bienes importados al amparo de
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Órganos y Agentes Estatales
1- Teoría del órgano.
La actuación humana, para que surta efecto en Derecho, tiene que estar calificada y autorizada por el mismo ordenamiento jurídico. La actuación de un usurpador o de una banda de forajidos, aunque sea capaz de imponerse por la fuerza, no puede crear Derecho. Vale decir que para crear y ejecutar válidamente las normas, el hombre debe actuar en función de un instrumento que es el llamado “órgano”, creado por el propio ordenamiento jurídico. Esta teoría del órgano es válida para la totalidad de la actividad jurídica estatal: legislativa, administrativa y judicial, pero es en la administración donde se encuentran los más numerosos órganos.
2- Imputación de actos del ser humano al órgano.
Una visión superficial tiende a identificar al órgano con el ser humano, pero basta el más ligero análisis para demostrar que no hay tal identidad. En los órganos colegiados, por ejemplo el Poder Legislativo, el órgano no es cada uno de los legisladores, ni la mayoría, ni siquiera la totalidad de ellos, puesto que éstos pueden cambiar y se suceden periódicamente, en tanto que el Poder Legislativo, como órgano creado en
Ø La figura del mandato, porque el Estado o la institución que designa sus propios órganos, no puede otorgar mandatos, al no tener voluntad propia.
Ø Tampoco con la figura de la representación legal, porque los actos del representante se consideran actos del representado, en tanto que los actos de los agentes estatales son considerados actos estatales, y no de quienes los han nombrado.
Ø Con la imputación del acto del agente al órgano, como acto condicionante de la creación y ejecución de las normas jurídicas, desaparecen las dificultades señaladas.
3- Similitud y no identidad con organismos naturales.
Si se habla de organismo estatal, o de cualquier otra institución jurídica como “organismo”, debe entenderse que se trata de un sistema de órganos, válido lógicamente como sistema y no realmente como organismo. Pero sería curioso llegar a la conclusión de que tampoco la “persona” se identifica en Derecho con el ser humano, lo cual sería muy fácil de demostrar: si fueran idénticos, como las “personas” son iguales, también lo serían los seres humanos entre sí, en contradicción patente con la realidad de estos últimos.
4- Órgano, cargo y agente.
Ø El órgano es un complejo de voluntades (personas), formas (exteriorización del acto) y atribuciones (legales).
Ø El agente conserva su propia individualidad, que no es absorbida por el órgano. Sólo una parte de su actividad es imputada al órgano y lo demás sigue siendo ajeno a éste. Para él, además, la función del órgano es un "cargo", vale decir que es encargado de la función del órgano.
Ø Cargo es la función o trabajo que debe desempeñar un funcionario. El cargo público es creado por ley, con la denominación y la remuneración prevista en el Presupuesto General de
Ø Los cargos tendrán un orden jerárquico. El funcionario que los ocupe se regirá por el principio según el cual a mayor facultad corresponde mayor responsabilidad. (Ley 1626/00, Art. 30)
5- Jerarquía de los órganos, paralela a
Ø Poder Constituyente: C.N. (creación de normas fundamentales).
Ø Poder Legislativo: ejecución de
Ø Poder Ejecutivo: ejecución de la ley por un lado, y creación de nuevas normas mediante reglamentos y resoluciones administrativas individuales.
Ø Órganos del P. Ejecutivo: centralizados y descentralizados.
Ø Poder Judicial: ejecución (aplicación) de la ley por un lado, y concreción de las normas a casos individuales, mediante sentencias y resoluciones. Órganos del P. Judicial: C. S. Justicia, Tribunales y Juzgados Inferiores.
Ø Jerarquía es el orden en que se organizan los cargos en relación con la preeminencia de cada uno de ellos. (Ley 1626/00, Art. 31)
6- Designación y competencia de los órganos.
Son elementos esenciales del órgano su designación y la determinación de su competencia. Normalmente los dos elementos se dan al mismo tiempo, pues no es probable que se designe un órgano sin que se determine su competencia. Sin embargo, puede ocurrir que hallándose definida una esfera de competencia, como la necesaria para la aplicación de una ley, no esté designado el órgano ejecutor. El principio fundamental es que ningún órgano puede designarse a sí mismo y determinar su propia competencia. El órgano debe estar designado, y determinada su competencia en la norma superior que será por él ejecutada o aplicada.
7- Leyes y reglamentos orgánicos.
Son aquellos en que se instituyen órganos, se determinan sus respectivas competencias y se establecen las relaciones que han de regir entre ellos. Pero el lenguaje usual denomina “orgánica” a la ley que reúne en una unidad o sistema las disposiciones atingentes a una materia y aún, arbitrariamente por cierto, a toda ley de aplicación general.
8- Cómo se identifica el órgano.
Se ha puesto en claro que el órgano es una creación jurídica, de existencia ideal. No es el ser humano, que es sólo su agente. El problema que se presenta en la vida práctica es precisamente el de verificar si un agente está en el ejercicio de la función del cargo, e incluso ubicar a éste en el sentido de saber dónde es ejercida dicha función. A los órganos se los identifica por signos materiales distintivos: escudos, titulares, sellos, formularios oficiales, uniformes, etc.
9- Competencia y capacidad.
a) La competencia es la esfera de atribuciones del órgano.
c) La capacidad es la aptitud de la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones.
Las diferencias más importantes consisten en:
Ø La capacidad de la persona puede ser ejercida por representación o mandato,
Ø La competencia del órgano, debe ser ejercida por sus propios agentes.
Ø No es acertado concebir las atribuciones del órgano como derechos del mismo, puesto que sus agentes no pueden dejar de ejercerlas. Tanto puede hablarse de su derecho como de su obligación de ejercer la función que le ha sido encomendada.
10- Clasificación.
a) Según la fuente que los instituye:
· Constitucionales: son las Cámaras del Congreso,
· Legales: la inmensa mayoría de los órganos, tanto administrativos como judiciales, son creados en las leyes llamadas orgánicas y, a falta de éstas, en la ley de Presupuesto General de
· Reglamentarios: son los creados por instituciones con competencia para ello, ejerciendo éstas sus funciones por intermedio de ellos.
b) Según su formación:
· Simples o unipersonales: son aquellos cuyas funciones las ejercen agentes individuales.
· Colegiados: son los constituidos por un conjunto de agentes que actúan en un sólo cuerpo, tomando decisiones por mayoría.
· Complejos: los que no son simples ni colegiados. Ejemplo: el Presidente de
c) Otra clasificación es la de órganos subordinados o centralizados, coordinados o descentralizados, que pueden a su vez ser autónomos y autárquicos.
11- Identificación del agente estatal.
Siendo el órgano una creación jurídica, de existencia ideal, sin voluntad propia, requiere un agente que actúe por él. Este es el ser humano, el agente, cuyos actos son imputados al órgano. La imputación del acto a un órgano estatal es, por consiguiente, lo que hace que el agente sea también estatal y no particular o privado. Una situación particular es la de los escribanos públicos, pues siendo el Registro Público estatal, los escribanos actúan en su propio nombre, no pudiendo causar responsabilidad para el Estado.
12- Diferentes clases de agentes y su régimen jurídico.
Todo agente estatal, por desempeñar una función pública, debiera llamarse funcionario público. Se reserva sin embargo este nombre sólo para una clase de agente, de tal modo que "agente" viene a ser el género dentro del cual hay que distinguir varias especies. Cada clase de agente tiene su régimen jurídico propio: Funcionarios públicos, Agentes contratados y Agentes reclutados.
13- Funcionario público:
Criterio para su definición y elementos no definitorios. Se lo distingue por el carácter permanente, normal de la función que desempeña y del órgano o cargo al que se atribuye dicha función. Son elementos no definitorios:
Ø el rango o jerarquía del cargo: son funcionarios desde el presidente de
Ø la clase de servicio prestado: que puede consistir en actos materiales, dictar actos administrativos o actos intelectuales.
Ø la forma de adscripción al cargo: por elección o por nombramiento.
Ø el carácter voluntario del cargo: u obligatorio, como es la carga pública.
Ø la periodicidad de la función.
Ø la remuneración del servicio.
El funcionario público se rige por su propio estatuto, que es derecho administrativo, y las cuestiones que se suscitan entre el mismo y
14- Agentes contratados.
Es personal contratado, la persona que en virtud de un contrato y por tiempo determinado ejecuta una obra o presta servicio al Estado. La administración central y las entidades descentralizadas, en su carácter de personas jurídicas, pueden contratar agentes para servicios accidentales o transitorios, como obreros para obras determinadas o profesionales y expertos para servicios específicos. Los agentes contratados se rigen fundamentalmente por el Código Civil y por su contrato, que necesariamente debe contemplar la clase de servicio, el tiempo de duración y su remuneración. En todo lo demás se rige por el Derecho administrativo. De acuerdo al Art. 5º de
15- Agentes reclutados.
Son los que por obligación legal prestan un servicio accidental o transitorio dentro de
16- Autoridad y empleado.
Comúnmente se usa el nombre de "empleado" tratando de distinguir a cierta clase de funcionarios, sea para designar a los subalternos, sea a los remunerados, sea a los que ejecutan tareas materiales.
17- Funcionarios DE HECHO: CONDICIONES PARA
. Es toda persona que desempeñe una función o servicio, por lo general estables y públicos. Entre empleado y funcionario se suelen trazar diferencias señaladas. La primera el carácter profesional del empleado, inferior en la jerarquía, y la índole directiva y menos estable del funcionario. Por eso, el ministro es funcionario, y no empleado público, condición que sí posee un oficinista del Estado. El empleado ha de estar forzosamente retribuido, por lo general con un sueldo mensual.
Bolilla 9. –
Organización Administrativa.
1- Objeto de
La organización administrativa es a la vez objeto de la ciencia de la administración y del derecho administrativo, disciplinas que la enfocan desde puntos de vista diferentes, pero estrechamente relacionados entre sí. La primera busca organizar la administración en la forma más adecuada para la realización de sus fines políticos, económicos y sociales, en tanto que es función del derecho administrativo, asegurar el comportamiento de los órganos y sus agentes para la obtención de los mismos fines.
2- Ordenamiento de los órganos en unidades administrativas. Es tarea propia de la ciencia o técnica administrativa la organización de unidades operativas para la realización de toda clase de funciones y servicios. Este condicionamiento técnico tiene relevancia para el derecho administrativo que atribuirá competencia no a los órganos tomados individualmente, sino a dichas unidades o a sus directores o jefes. La unidad administrativa base puede ser denominada "departamento". Se lo define como sección de
3- Unidad de
Dos son los principios que deben seguirse para una buena administración, tanto privada como pública; el primero es el de la unidad y el segundo es el de la especialización de funciones. El de la unidad de
4- Forma centralizada de organización.
Hay centralización administrativa en la medida en que los órganos del poder central retienen sus facultades de emitir actos administrativos reglamentarios e individuales, de modo que los subordinados son simples ejecutores. Esta forma de centralización se denomina competencia. Es necesaria en ciertos servicios y funciones que por razones técnicas, o porque conciernen al Estado en su totalidad y se requiere que la acción central llegue a la periferia en el menor tiempo y la máxima autenticidad (policía nacional, etc.) suelen hallarse centralizados. La forma centralizada de administración no es rígida, sino que admite grados que la llevan paulatinamente a la descentralización.
5- Especialización de funciones: atribuciones de los Ministros.
6.
La necesidad de coordinar la actividad administrativa de los diversos organismos que integran la administración nos lleva a considerar el problema de la centralización y descentralización administrativas. En efecto, la centralización puede aplicarse a cualquiera de las funciones estatales: la legislativa, la administrativa o jurisdiccional.
Es conveniente diferenciar la organización administrativa centralizada y la descentralizada con la centralización y descentralización políticas. Las últimas se refieren a la constitución orgánica del estado a su carta fundamental. Por otro lado la centralización y descentralización administrativas corresponden al funcionamiento de los servicios públicos, en el sentido amplio del término, y a los distintos modos de su gestión por los organismos correspondientes. La centralización y descentralización políticas no implican necesariamente la centralización y descentralización administrativas, que pueden no corresponderse recíprocamente. Esto significa que dentro de un sistema político centralizado, los organismos pueden ser administrativamente descentralizados.
Centralización: es la concentración de facultades y poderes en el órgano central para las decisiones ejecutivas y para la designación de los agentes de ese órgano.
Nuestra ley fundamental adopta el sistema político unitario. Por causa de la mayor complejidad de
El objetivo práctico de la descentralización es retirar o transferir los poderes de la administración central a otros órganos con capacidad de autodeterminación más o menos amplia.
7.- Descentralización de competencia: sus grados.
El poder ejecutivo no puede descentralizar sus propias funciones, por el principio de la indelegabilidad de las funciones públicas. Es el poder legislativo el que puede, mediante leyes, a título de interpretar y reglamentar las disposiciones de
8.- Institución administrativa con facultad reglamentaria: autonomía.
Un avance de gran trascendencia en la descentralización se opera cuando la ley atribuye a órganos administrativos, no ya competencia para resolver cuestiones concretas de aplicación, sino facultades reglamentarias, para regular mediante reglamentos determinadas actividades económicas y sociales. Pueden darse como ejemplo:
- la jefatura de policía, que por Ley tiene facultad para dictar “edictos” en materia de orden público, seguridad de las personas y sus bienes y la prevención de los delitos, y
-
La jefatura de policía y la dirección del trabajo, no tienen personería jurídica pero sí están revestidas de competencia para dictar, la primera, edictos, y la segunda, reglamentos. Esta clase de descentralización la denominamos “descentralización de competencia”. La misma descentralización conduce a la autonomía, en el sentido auténtico del vocablo, en cuanto que las instituciones u órganos en esta forma descentralizados, no se limitan a aplicar la ley, sino que además aplican las normas dictadas por ellos mismos.
9.- Descentralización de personalidad: sus especies.
Si el estado fuera la única persona jurídica existente para la actuación de toda la administración pública, el Presidente de
Ø descentralización territorial: se efectúa dentro de un cuadro de divisiones por territorio (municipios).
Ø descentralización institucional o por servicio: el Estado transfiere el servicio público a un ente independiente del poder central (ANDE).
10- Instituciones administrativas con personería jurídica: autarquía.
La personalidad jurídica es de carácter eminentemente patrimonial, pero se la otorga a ciertas instituciones con el objeto de garantizar su autonomía. Estas personas jurídicas públicas tienen su origen en
11- Empresa pública.
Es la institución creada por el Estado directamente, que persigue fines de carácter económico (industrial, comercial, bancario) y cuentan con recursos generados por su propia actividad. Están revestidas de personería jurídica, lo que les permite actuar con la agilidad y los métodos de la empresa privada. Además, con la separación patrimonial y contable respecto de la administración central, se hace posible evaluar los resultados de la explotación de la empresa pública que si bien no tiene por finalidad obtener beneficios, debe demostrar por lo menos que no sufre pérdidas.
12- Empresa mixta.
Es la que en parte pertenece al Estado y en parte a empresarios particulares. Es mixta por el aporte del capital privado y por la cogestión de los empresarios privados, que generalmente condicionan su aporte de capital a su participación en la administración de la empresa. Debe ser creada por ley, por las mismas razones que la empresa pública, y además porque la empresa mixta es una concesión parcial de servicio público a favor de particulares. Una particularidad de la empresa mixta consiste en que, perteneciendo parte de su capital y demás bienes a particulares, están sometidos en su totalidad al régimen de los bienes y fondos públicos.
13- Empresa plurinacional.
Se la constituye por tratado porque obliga a los Estados o, por su intermedio, a sus respectivas empresas públicas y, además, porque deben resolverse numerosas cuestiones de derecho internacional privado civil, comercial, laboral, fiscal, incluso régimen monetario, que se susciten con motivo de la explotación empresarial en común. Ejemplos: Itaipú y Yacyretá.
14- Formas combinadas de descentralización: instituciones autónomas y autárquicas.
Las formas de descentralización casi nunca se hallan aisladas, sino combinadas y como imbricadas unas en otras. La combinación se produce bajo las formas siguientes:
Ø cuando en una institución autónoma, tenemos una entidad autónoma y a la vez autárquica.
Ø si a una empresa pública se le concede las mismas facultades reglamentarias, como ANNP para navegación y puertos, se configura una empresa pública que es autárquica y a la vez autónoma.
Ø igual forma de descentralización podría darse en las empresas plurinacionales, si alguna vez se le conceden facultades reglamentarias para determinadas materias, lo que sería aun más importante por su carácter internacional.
15.- Desconcentración de servicios.
Solo consiste en la distribución de los servicios dentro del territorio, por lo que no se la debe confundir con la descentralización. El órgano desconcentrado carece de personalidad jurídica y patrimonio propios y está jerárquicamente subordinado a las autoridades superiores del organismo. También es desconcentración, la localización en ciertas ciudades de
16.- Medios de control de las entidades descentralizadas.
Son, o pueden ser, los medios de coordinación y control, en el orden que sigue:
a) Del Poder Legislativo:
Ø Sanción del presupuesto.
Ø Reforma de las leyes orgánicas para corregir defectos observados en la administración de los entes descentralizados.
Ø Designación de comisiones investigadoras, dentro de las facultades llamadas implícitas del Poder Legislativo, que las necesita justamente para estar informado acerca de las leyes que ha de dictar o reformar.
Ø Defensor del pueblo.
b) Del Poder Ejecutivo:
Ø Designación de directores del ente descentralizado, que es el medio más efectivo de control.
Ø Si el ente descentralizado sigue sometido al poder jerárquico, lo que se revelará si su ley orgánica prescribe que depende de tal Ministerio, el Poder Ejecutivo ejerce el control de sus resoluciones en ocasión de decidir en el recurso que podrán interponer contra ellas los particulares.
Ø Ajuste y aprobación de los presupuestos por el Ministerio de Hacienda, para ser presentados al Poder Legislativo.
Ø Supervisión del desenvolvimiento de la administración de los entes autárquicos.
Control mediante los Síndicos de las empresas públicas.
c) Del Poder Judicial:
Ø En ocasión del recurso contencioso administrativo interpuesto por los particulares, el Tribunal de Cuentas controla la legalidad de los actos de
d) Otros:
Ø Contraloría General de
Ø Ministerio Público.
Bolilla 10 –
Función Pública.
1- Significados de
Es el conjunto de deberes y derechos del funcionario público, en su relación con el Estado. Tiene dos significados: función del órgano y el estatus del agente.
2- Estatuto del funcionario. Teoría acerca de su naturaleza jurídica.
Investigar la naturaleza de un instituto jurídico, es tratar de identificar los caracteres que el creador del derecho le ha impreso al instituto, lo que una vez logrado, resuelve los problemas que se puedan suscitar, aplicando las normas propias del instituto. Algunas teorías, primero comparaban la función pública con la locación de servicios o con el mandato, pero no podían explicar la carga pública, ni como obtuvo capacidad el mandante inicial para otorgar mandato. Otra teoría, fundándose en la unilateralidad del acto de nombramiento, niega el carácter contractual de la función pública, pero el consentimiento es esencial, puesto que la persona puede aceptar o no el cargo público. La teoría más aceptada hoy día es la que la función pública constituye un instituto jurídico – administrativo autónomo. Tiene sus propias reglas y no hay razón para seguir asimilándola a figuras jurídicas preexistentes, por más semejanza que exista entre ellas.
3- Caracteres:
a) Principio de igualdad: esta contemplado en el Art. 47, num. 3 de
b) Unilateralidad del nombramiento: no basta el consentimiento, que es requisito bastante para los contratos de locación comunes, sino que es esencial el nombramiento y también la toma de posesión del cargo, que es una forma de publicidad necesaria de los actos públicos, a fin de que pueda exigirse el acatamiento por los particulares, en este caso, de las disposiciones que emanen del titular del cargo.
c) Conducta honorable dentro y fuera del cargo: es una regla de conducta que puede ser considerada también como inherente al régimen republicano y que no es exigida ni tiene porque exigirse en los contratos de Derecho privado.
d) Incompatibilidades: entre el ejercicio de la función pública con el de ciertos cargos, como lo establece
e) Modificabilidad unilateral: del régimen de la función pública, por decisión unilateral del Estado (Ius Variandi), por razones de interés general, sin compensación si la modificación fuese en detrimento del funcionario, salvo disposición de la ley en su favor.
f) Profesionalidad: que hace de la función pública una carrera, cuyas consecuencias se manifiestan en el derecho a la permanencia en el cargo y en los de ascenso, jubilación y pensión.
4- Ley Nº 1626/2000 DE
Ley 200/70 del estatuto del funcionario público. Esta ley fue sustituida por
La constitución ha incluido una sección con el titulo de la función publica en la que hace referencia a los funcionarios y empleados públicos.
Articulo 101.- los funcionarios y empleados públicos están al servicio del país. Todo paraguayo tiene derecho a ocupar funciones y empleos públicos. La ley reglamentara las distintas carreras en las cuales dichos funcionarios y empleados presten servicios, las que sin perjuicio de otras son la judicial, la docente, la diplomática y consular, la investigación científica y tecnológica la de servicio civil, militar y policial.
El articulo 1 de la ley 1626/2000 señala que esta ley tiene por objeto regular la situación jurídica de los funcionarios y de los empleados públicos, el personal de confianza, el contratado y el auxiliar, que presten servicio en
Las leyes especiales vigentes y las que se dicten para regular las relaciones laborales entre el personal de la administración central con los respectivos organismos y entidades del Estado, se ajustarán a las disposiciones de esta ley aunque deban contemplar situaciones especiales.
Entiéndase por administración central los organismos que componen el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial, sus reparticiones y dependencias.
5- Definición del funcionario.
Art. 3º: “En esta ley el funcionario o empleado público son términos equivalentes, con un mismo alcance jurídico en cuanto a sus derechos y responsabilidades en el ejercicio de la función pública.”
6- Aplicación supletoria a ciertos funcionarios.
El Art. 3º de
7- Cuadro permanente y cargos de confianza.
8- Principales derechos: a) al cargo; b) remuneración; c) permisos; d) vacaciones; e) promoción o ascenso; f) reunión y asociación. (Ley 200/70).-
Ø según el Art. 18 de
Ø derecho de permanencia en el cargo: al cumplir dos años ininterrumpidos de servicio en la función pública, el funcionario público adquiere estabilidad laboral.
Ø según el Art. 50, se regirán por las disposiciones del Código del Trabajo, las cuestiones relativas a las vacaciones y la protección a la funcionaria en estado de gravidez y en período de lactancia.
Ø derecho al sueldo: que es imprescriptible de acuerdo a la propia C.N., y así lo prescribe además
Ø derecho a formar sindicatos, sin necesidad de autorización previa (Art. 108, Ley 1.626/00).
Ø manifestación de bienes: al tomar posesión del cargo y al terminar sus funciones en el mismo.
PRINCIPALES DERECHOS:
a) Percibir el salario y demás remuneraciones previstas por la ley
b) Vacaciones anuales remuneradas
c) Los permisos reconocidos en esta ley
d) Los descansos establecidos en el código del trabajo
e) Percibir el aguinaldo anual
f) La estabilidad en el cargo, de conformidad a lo establecido en la presente ley
g) Acogerse a los beneficios de la seguridad social que establezca la ley respectiva con derecho a que se acumulen los aportes realizados a las distintas cajas de jubilaciones o pensiones, previa transferencia de dichos aportes que las cajas deberán hacerse entre si para dicho efecto
h) Renunciar al cargo
i) Interponer los recursos administrativos y las acciones judiciales que hagan a la defensa de sus derechos
j) Igualdad, sin discriminación alguna de oportunidades y de trato en el cargo
k) Ser promovido de conformidad a los procedimientos establecidos en esta ley
l) Prestar sus servicios en el lugar en el que fuera nombrado
m) Participar en huelgas con las limitaciones establecidas en la constitución y la ley.-
PRINCIPALES DEBERES:
Realizar personalmente el trabajo a su cargo en las condiciones de tiempo, forma, lugar y modalidad que determinen las normas dictadas por la autoridad competente.
a) Acatar las instrucciones de los superiores jerárquicos relativas al trabajo que realiza cuando ellas no sean manifiestamente contrarias a las leyes y reglamentos
b) Observar una conducta acorde con la dignidad del cargo;
c) Guardar el secreto profesional en los asuntos que revistan carácter reservado en virtud de la ley, del reglamento, de su propia naturaleza o por instrucciones especiales
d) Presentar declaración jurada de bienes y rentas, en el tiempo y en la forma que determinan la constitución y la ley.
Prohibiciones e incompatibilidades. Ley 1.626/00:
- Art. 60: utilizar la autoridad o influencia que pudiera tener a través del cargo, para ejercer presión sobre la conducta de sus subordinados, trabajar en la organización o administración de actividades políticas, ejecutar actividades ocupando tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o material, recibir obsequios, propinas, comisiones
- Art. 61; Ningún funcionario público podrá percibir dos o más remuneraciones de organismos o entidades del Estado (excepto la docencia a tiempo parcial, toda vez que sea fuera del horario de trabajo).
10- Posible conflicto entre el deber de obediencia a
El conflicto puede surgir entre el deber del funcionario de ajustar sus actos a las disposiciones de
Ø inc. d: acatar instrucciones de los superiores jerárquicos relativas al trabajo que realiza cuando ellas no sean manifiestamente contrarias a las leyes y reglamentos;
Ø inc. p: abstenerse de realizar actividades contrarias al orden público y al sistema democrático, consagrado por
En éste orden de cosas, la misma C.N. prescribe la supremacía de sus disposiciones sobre todas las demás normas en su Art. 137, y en su Art. 9 “Nadie esta obligado a hacer lo que la ley no ordena ni privado de lo que ella no prohíbe”.
En consecuencia, las leyes vigentes admiten que el subordinado pueda examinar libremente la legalidad o la ilegalidad de las órdenes recibidas, y resistirse a cumplir aquellas que considere apartadas de la ley, pero el funcionario debería extremar su prudencia al decidir cumplir o no cumplir dichas órdenes, porque su conducta será juzgada conforme a la ley de
11- Régimen disciplinario.
12- Responsabilidad personal: sus diferentes clases, causa, sanción y jurisdicción competente.
El principio fundamental está en el Art. 106 de
Las diferentes clases de responsabilidad están estatuidas en los respectivos cuerpos de leyes, como siguen:
1) Responsabilidad penal: por delitos calificados como tales en el Código Penal y que pueden ser: cohecho pasivo (Art. 300), soborno (Art. 302), prevaricato (Art. 305), tortura (Art. 309), exacción (Art. 312). La jurisdicción es la criminal ordinaria.
2) Responsabilidad civil: por daños causados a
3) Responsabilidad administrativa: es la prescripta en el estatuto del funcionario, por las faltas y sus sanciones de primero y segundo grado. La jurisdicción que le corresponde es la administrativa y, en su caso, la contencioso administrativa.
4) Responsabilidad política:
Articulo 64 Ley 1626/2000.- los funcionarios públicos incurrirán en responsabilidad administrativa por incumplimiento de sus deberes u obligaciones o por infringir las prohibiciones establecidas en esta ley y las leyes análogas, haciéndose pasibles de las sanciones disciplinarias determinadas en este capitulo.
Artículo 66.- Serán consideradas faltas leves las siguientes:
a) Asistencia tardía o irregular al trabajo
b) Negligencia en el desempeño de sus funciones
c) Falta de respeto a los superiores, a los compañeros de trabajo o al publico y
d) Ausencia injustificada.
Artículo 67.- Serán aplicadas a las faltas leves las siguientes sanciones disciplinarias:
1) amonestación verbal
2) apercibimiento por escrito y
3) multa equivalente al importe de uno a cinco días de salario.
Artículo 68.- Serán faltas Graves:
a) Ausencia injustificada por mas de tres días continuos o cinco alternos en el mismo trimestre,
b) Abandono del cargo;
c) Incumplimiento de una orden del superior jerárquico, cuando ella se ajuste a sus obligaciones
d) Reiteración en las faltas leves, etc.-
e) Violación del secreto profesional, sobre hechos o actos vinculados a su función que revistan el carácter reservado en virtud de la ley, el reglamento o por su naturaleza.-
f) Recibir gratificaciones, dádivas o ventajas de cualquier índole por razón del cargo.
g) Malversación, distracción, retención o desvió de bienes públicos y la comisión de los hechos punibles tipificados en el código penal contra el estado y contra las funciones del estado.
¨ Las sanciones administrativas por las faltas leves serán aplicadas por el jefe de la repartición pública donde preste sus servicios, sin sumario administrativo previo. Si el incupado se considerase inocente por la pena de amonestación o apercibimiento podrá solicitar la instrucción de un sumario administrativo.
¨ Las sanciones disciplinarias correspondientes a las faltas graves serán aplicadas por la máxima autoridad del organismo o entidad de Estado en que el afectado preste sus servicios, previo sumario administrativo, sin perjuicio de remitir los antecedentes a la jurisdicción penal ordinaria si el hecho fuese punible.-
Bolilla 11 –
Bienes Públicos.
1- Bienes públicos: clases.
“Bienes públicos” son el género y sus clases o especies son las siguientes:
2- Bienes del dominio público.
Son bienes del dominio público los afectados al uso y goce directos de todos los miembros de la comunidad. Por la característica fundamental de estos bienes, que es la de su afectación al uso común, las facultades del Estado respecto de ellos no son las propias del derecho de propiedad, sino las que emanan del poder público: las de reglamentación, conservación y vigilancia, para asegurar el uso normal y común de esta clase de bienes. El Código Civil indica cuales son en su Art. 1898:
a) las bahías, puertos y ancladeros;
b) los ríos y todas las aguas que corren por sus cauces naturales, y estos mismos cauces;
c) las playas de los ríos, entendidas por playas las extensiones de tierras que las aguas bañan y desocupan en las crecidas ordinarias y no en ocasiones extraordinarias;
d) los lagos navegables y sus álveos; y
e) los caminos, canales, puentes y todas las obras públicas construidas para utilidad común de los habitantes.
Los bienes del dominio público del Estado son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
3- Dominio público por su naturaleza y por su destino.
Los bienes públicos son del dominio público por su naturaleza o por su destino.
a) por su naturaleza: significa que por sus condiciones naturales, ciertas cosas se prestan o son aptas para el uso común, por cuya razón se les confiere la cualidad jurídica de dominio público, como los ríos, el mar territorial, etc.
b) por su destino: se trata de cosas que bien pudieran ser de apropiación privada, como la suerte de tierra ocupada por una calle o una plaza que en nada se diferencia de las pertenecientes a propietarios privados.
4- Afectación de bienes al dominio público.
Afectación es el acto de poder público (constitucional, legislativo o administrativo) por el cual se destina una cosa o bien al uso o goce común. Puede ser de carácter general o especial.
- es general: cuando se afecta al uso común toda una categoría o clase de cosas o bienes, como las islas o todas las aguas que corren por cauces naturales.
- es especial: cuando la afectación recae sobre una cosa determinada, como los campos comunales de las municipalidades, reservados al uso de los habitantes de ese municipio.
La afectación puede producirse de hecho, cuando no han sido afectados por un acto concreto del poder público. Ejemplo: una franja de tierra que es usada en común como calle o camino.
5- Afectación de bienes de propiedad privada.
Si la cosa que se pretende afectar al uso común no pertenece al dominio privado del Estado o de
El Art. 1.907 del C.C. expresa que “los puentes, caminos y cualquiera otras construcciones hechas a expensas de los particulares en terreno que les pertenezcan, son del dominio privado de los particulares, aunque los dueños permitan su uso o goce a todos”. La servidumbre administrativa es también, por ejemplo, la restricción de dominio sobre una franja de
6- Uso normal.
Los particulares tienen iguales derechos al uso normal conforme a la propia naturaleza o destino del dominio público. Ejemplo: sacar agua o abrevar ganado en las aguas públicas, transitar por las veredas de las calles. El uso normal no requiere en principio de permiso administrativo, pero a medida que crece la población y el tráfico en las vías de comunicación se extiende y se hace cada vez más rigurosa la reglamentación, que incluye las exigencias de registro de conductor, patente de navegación, etc. Para el uso extraordinario de los mismos, se requiere de la previa autorización o permiso administrativo.
7- Ocupación y concesión.
Todo uso especial de la utilización común y normal de las cosas del dominio público requiere permiso de las autoridades administrativas competente, estatal o municipal. La ocupación se justifica solamente en cuanto contribuya al mejor uso y cumplimiento de la propia finalidad del dominio público. De ahí su carácter precario y la revocabilidad del permiso sin indemnización, como consecuencia de tal precariedad. De carácter más permanente es la utilización del dominio mediante concesión. En la concesión de servicio público existe generalmente no sólo otorgamiento de la facultad propia de
8- Características jurídicas.
Consecuencia directa de la afectación de los bienes del dominio público al uso común, es su inenajenabilidad. Son bienes que están fuera del comercio. La inenajenabilidad puede ser considerada absoluta, en cuanto a los bienes públicos por su naturaleza, y solo relativa respecto de los que lo son por su destino, pues éstos últimos pueden ser enajenados previa desafectación. En la inenajenabilidad, están implícitas la imprescriptibilidad y la inembargabilidad, pues de lo contrario podrían ser apropiados por los particulares, apartándolos del destino que les ha dado la ley. Tampoco pueden sufrir servidumbres u otros derechos reales, que tendrían el mismo resultado de perturbar el uso común.
9- Derecho y jurisdicción correspondiente.
El derecho que les rige es el derecho administrativo. La jurisdicción competente para todas las cuestiones que surjan del ejercicio del poder público y los derechos de los particulares, tanto del uso normal como de la ocupación, es la contencioso – administrativa. La administración resolverá todas las cuestiones en la instancia administrativa, pero para proceder compulsivamente a una desocupación, la administración tendrá que recurrir a los tribunales por la vía de la acción de desalojo. La acción de indemnización de los particulares por daños causados por
mala conservación del dominio público, obligación a cargo del Estado y de las Municipalidades, compete también a la jurisdicción contencioso – administrativa, previo requerimiento en la instancia administrativa.
10- Régimen de ciertos bienes del dominio público:
a) Aguas públicas: son del dominio público del Estado, de acuerdo al Art. 1898 del C.C.:
- los ríos y todas las aguas que corren por sus cauces naturales, y estos mismos cauces.
- las playas de los ríos, entendidas por playas las extensiones de tierras que las aguas bañan y desocupan en las crecidas ordinarias y no en ocasiones extraordinarias.
- los lagos navegables y sus álveos.
b) Islas: son bienes del dominio privado del Estado, de acuerdo al Art. 1900 del C.C.
- las islas que se formen en toda clase de ríos o lagos, cuando ellas no pertenezcan a particulares.
c) Espacio aéreo: de acuerdo al Art. 1º de
11- Competencia en materia de dominio público.
Para los principales bienes del dominio público las disposiciones vigentes son las siguientes:
a) La reglamentación del tránsito en las calles y caminos dentro del radio urbano, es competencia de
b) En materia de rutas y caminos nacionales, el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones tiene competencia para la ejecución del Reglamento General de Tránsito, por intermedio de
c) Tiene además intervención
d) La policía de los ríos navegables y sus riberas está a cargo de
e)
f) La reglamentación del uso del espacio aéreo para la navegación es el Código Aeronáutico, y su aplicación en la instancia administrativa compete a
12- Desafectación.
Es el acto del poder público (constituyente, legislativo o administrativo), por el cual un bien del dominio público es excluido del uso común, y pasa a formar parte del dominio privado. Sólo pueden ser objeto de desafectación los bienes del dominio público por su destino, y no aquellos que lo son por su naturaleza. No requiere formalidad especial. Una autorización para enajenar equivale a la desafectación. Pero la desafectación no equivale a la autorización para enajenar. El requisito esencial está en la competencia: la desafectación debe ser dispuesta por el mismo órgano que impuso la afectación, o por aquél bajo cuya jurisdicción se encuentre el bien.
13- Bienes afectados a servicios públicos (patrimonio administrativo).
Todos los bienes del Estado están actual o eventualmente afectados a la realización de los servicios públicos. La única razón de ser del dominio estatal, es la de atender con ellos las necesidades públicas. Pero hay cosas que constituyen un fundamento material imprescindible para el cumplimiento de una determinada finalidad administrativa, y hacen parte del patrimonio administrativo. Generalmente son inmuebles (hospitales, locales escolares, teatros, etc.), pero también pueden ser muebles y valores (armamento, fondos públicos).
14- Características jurídicas y reglas aplicables.
Como los bienes del dominio público, los afectados a servicio públicos son inenajenables, imprescriptibles e inembargables. La inenajenabilidad les viene de su afectación a los fines que la ley u ordenanza les asigna. Tales bienes afectados al servicio público son insustituibles, y han sido creados para asegurar mediante reglas jurídicas especiales, que son las del derecho administrativo, la continuidad y regularidad de ciertas funciones que por alguna razón son consideradas imprescindibles. La protección del dominio público también se logra mediante el derecho penal, que considera delito la destrucción, inutilización, desaparición o cualquier daño causado a ciertas cosa dominiales (archivos, registros, bibliotecas, etc.) La desafectación de estos bienes, es común que se produzca con la extinción del servicio mismo.
15- Bienes de dominio privado (patrimonio fiscal).
Pertenecen al dominio privado de la administración todas las cosas o bienes que, no teniendo una afectación especial, sirven para la realización de los diversos servicios a su cargo. Estos bienes los posee
a) las islas que se formen en toda clase de ríos o lagos, cuando ellas no pertenezcan a los particulares.
b) los terrenos situados dentro de los límites de
c) los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren intestadas o sin herederos, según las disposiciones de éste Código,
d) los bienes del estado que no sean del dominio público o que no estén afectados al servicio público.
16- Precisiones acerca de
- Inalienables: la naturaleza jurídica de los bienes públicos impide que puedan, por su propia función o destino, ser objeto de actos de disposición alguna mientras dure su afectación. Son bienes que están fuera del comercio. La enajenabilidad puede ser considerada absoluta en cuanto a los bienes que son del dominio público por su naturaleza, y sólo relativa respecto de lo que lo son por su destino. Los bienes del dominio privado del Estado, que no están afectados a algún fin, pueden ser enajenados.
- Imprescriptibles: el derecho de propiedad sobre ellos no se extingue por el transcurso del tiempo. La prescripción es un modo de adquirir la propiedad sancionada por el derecho privado, en consecuencia no puede ser aplicado a los bienes públicos que están fuera del derecho privado.
- Inembargables: no pueden ser objeto de ejecución judicial, ni susceptible de sufrir embargo, hipotecas, expropiación, reivindicación ni ser objeto de usufructo alguno.
17- Tierras fiscales y municipales.
Indican los Art. 106 y 109 de
- Son bienes del dominio público de cada Municipio:
a) las calles, avenidas, caminos, puentes, pasajes y demás vías de comunicación que no pertenezcan a otra administración.
b) las plazas, parques y demás espacios destinados a recreación pública.
c) las aceras y los accesorios de las vías de comunicación o de espacios a los que se refieren los incisos a y b.
d) los ríos, lagos y arroyos comprendidos en las zonas urbanas y suburbanas, que sirven al uso público, y sus lechos, y
e) los que el Estado ponga bajo el dominio municipal.
- Son bienes del dominio privado:
a) las tierras municipales que no sean del dominio público.
b) las tierras situadas en las zonas urbanas y suburbanas que carezcan de dueño.
c) los inmuebles municipales destinados a renta, y
e) las inversiones financieras.
Indica el Art. 111: “Las municipalidades podrán enajenar las tierras de su dominio privado por el procedimiento de la subasta pública, o excepcionalmente en forma directa, previo avalúo pericial que no será menor al valor fiscal. … En todos los casos se requerirá la aprobación de
18- Derecho y jurisdicción competente. Los bienes del dominio privado se rigen, como su propio nombre lo indica, por el Derecho privado. Consecuentemente, la jurisdicción competente en materia de bienes del dominio privado es la común ordinaria, a no ser que se trate de institutos de Derecho administrativo, como es la adjudicación de lotes a los beneficiarios de la reforma agraria, regida por el Estatuto respectivo.
19- Bienes del patrimonio industrial.
Son los yacimientos minerales indicados en el Art. 112 de
20- Adquisición de bienes por expropiación.
La expropiación es un medio extraordinario para la adquisición de bienes, para ser incorporados a cualquiera de las categorías que hemos estudiado como para otros fines. Está prevista en
21. BIENES INEMBARGABLES DEL ESTADO. LEY 1493/2000 (VER)
Bolilla 12 –
Derecho Policial
1- Diversos conceptos de "policía"
El vocablo policía deriva del griego polis, ciudad, en la antigüedad clásica era el Estado.
- Poder de policía: del autócrata en el llamado antiguo régimen, en el que se comprendían todas las funciones estatales.
- Estado – Policía: en la doctrina liberal individualista, por el cual únicamente se limita ciertas libertades con la intención de evitar que se dañen o destruyan unas a otras.
- Estado Policial: a título de policía, el Estado interviene en todas las esferas de la vida individual y colectiva.
- Poder de Policía: facultad constitucional del P. Legislativo de reglamentar los derechos y libertades consagrados en
- Función Policial: la de los órganos administrativos llamados a ejecutar dichas leyes reglamentarias.
2-
En el Estado de Derecho, la “policía” hace parte del Derecho Administrativo, sometida como tal a la ley, sea esta la ley formal o
3- Fundamentación del derecho policial en
Expresa el Art. 175 de
4- Diferente situación de las personas y de los órganos policiales.
- Para las personas, existen los derechos y garantías consagradas en
-
5- Materias de policía.
En el estado liberal, las materias de policía son muy restringidas: seguridad de las personas y de sus bienes. Pero ésta seguridad es muy compleja en la actual sociedad moderna, y se la requiere en órdenes tan exigentes como la vida misma, tales como la preservación de las aguas y del aire contra las contaminaciones. El único poder que puede autorizar intervenciones de
- preservar el orden público legalmente establecido.
- proteger la vida, la integridad, la seguridad y la libertad de las personas y entidades y de sus bienes.
- prevenir la comisión de delitos y faltas mediante la organización técnica la información y la vigilancia.
- expedir Cedula de Identidad, Pasaportes, Certificado de Antecedentes, De Vida, De Domicilio, De Residencia.
- solicitar la presentación de documentos de identificación personal cuando el caso lo requiera.
- detener a las personas sorprendidas en la comisión de delitos.
- dar cumplimiento a los mandatos judiciales, etc.
6- Caracteres del Derecho Policial.
Las notas específicas que se atribuyen al derecho policial, se refieren a:
- su finalidad: el mantenimiento del orden. La perturbación del orden es el enemigo de la policía. El buen orden debe ser entendido como el establecido mediante obligaciones y prohibiciones en leyes y reglamentos.
- el medio de ejecución: la coacción. No solo como amenaza, sino para intervenir de oficio en los hechos delictuosos, detener a las personas conforme a la ley, sorprendidas en
- el carácter de sus disposiciones: preventivo sobre la conducta de las personas. Previene y sanciona la comisión de delitos y faltas, mediante la organización técnica, la información y la vigilancia. Pero no puede adoptar medidas preventivas a su antojo, deben estar autorizadas en la ley.
- El carácter negativo de las funciones policiales, se daría en el sentido en que solo trate de evitar daños mediante obligaciones y prohibiciones impuestas a los particulares, sin promover medidas para su bienestar o para el bien de la comunidad.
7- Definición del Derecho policial.
Es el sector del derecho administrativo que tiene por finalidad preservar, bajo amenaza de coacción inmediata, el orden legalmente establecido para la protección de las personas y de la comunidad.
8- Fuentes del derecho policial.
-
- Ley Nº 222 / 93, Orgánica de
- Ley Nº 14 / 90, Ley del Marchódromo
- Res. 6 del 17 de febrero de 1995, Proyecto de guía de procedimiento policial
- Res. 7 del 20 de febrero de 1995, Reglamento disciplinario de
9- Actos de ejecución:
Del derecho policial, consisten en la aplicación de la ley o del reglamento al caso concreto, para una persona determinada o un grupo determinado de personas. Pueden ser:
- Órdenes: actos imperativos que obligan directamente al destinatario (arresto, allanamiento de domicilio).
- Permiso y autorizaciones: actos permisivos, obligatorios en el sentido que vinculan a terceros y a las autoridades en particular, a la obligación de respetar el ejercicio del derecho protegido por el permiso.
10- Derecho policial penal.
El conjunto de las sanciones aplicables por las transgresiones a las leyes y reglamentos de policía. Rigen los mismos principios fundamentales del derecho penal común: las faltas o transgresiones deben estar calificadas y las sanciones previstas en
11- Sanciones concurrentes.
Las sanciones de policía, como las administrativas en general, no se excluyen, sino que pueden acumularse con las de carácter penal y civil, como lo admiten uniformemente nuestros tribunales. No s infringe la regla del non bis in ídem, porque son de distinto orden y obedecen a finalidades distintas, que no se contrarían, sino que se complementan.
12- Facultades discrecionales y regladas de
Por
13- Limitación de
Cualquier disposición legal, reglamentaria, orden o medida de policía que contraríen
- la policía no puede intervenir en actos de cualquier género, porque los actos privados que no ofendan a terceros, están exentos de la autoridad pública (Art.
- la protección de los intereses y derechos de los particulares, escapa a la competencia policial que solo puede ampararlos contra agresiones de terceros, hasta tanto intervengan los tribunales.
- la policía no puede impedir el ejercicio legítimo de los derechos, por ejemplo el de reunirse pacíficamente.
- las medidas de policía deben ser adecuadas y proporcionales, no debe andar a cañonazos con los gorriones.
Bolilla 13 .–
Contratos de
1- Aplicación del Derecho Privado en
2- ¿Existen contratos de
Existe dentro del género de los “contratos de la administración”, una especie que se ha dado en llamar “contratos administrativos”, que se rige en parte por normas del derecho común, pero que pueden separarse totalmente del derecho público, pues son celebrados por entes estatales.
3- Actos administrativos y no contratos.
Existen ciertos actos administrativos calificados como “contratos”, que son evidentemente unilaterales y no bilaterales o contractuales. Ejemplos: permisos, licencias o concesiones. Tampoco son contratos los actos administrativos por los cuales se conceden exoneraciones fiscales y otras ventajas, por faltarles el nexo causal de prestaciones y la bilateralidad.
4- Enumeración de los “contratos administrativos” típicos.
Los contratos que generalmente son considerados contratos administrativos son:
1) función pública o empleo público: es una relación de empleo, de subordinación del sujeto particular respecto del Estado, por la cual cumple las funciones asignadas al órgano o institución, sin tener en cuenta la jerarquía, importancia o responsabilidad del cargo que ocupe.
2) obra pública: es una obra artificial, producto del trabajo humano y uno de los medios de realizarla es a través del contrato de obra pública.
3) concesión de servicio público: es el contrato por el cual el Estado encomienda a una persona, física o jurídica, privada o pública no estatal, la prestación de un servicio público bajo determinadas condiciones objetivas, subjetivas y temporales. La labor se retribuye con el precio o tarifa pagado por los usuarios, implica a favor del concesionario una delegación de las respectivas facultades por parte de
4) suministro: es el contrato realizado entre el Estado y una persona física o jurídica, en virtud del cual ésta se encarga por su cuenta y riesgo, y mediante una remuneración pagada por
5) empréstito público: el Estado obtiene recursos financieros destinados al cumplimiento de sus fines. Esos recursos financieros se obtienen a través de la emisión de valores o títulos generalmente al portador, que devengan intereses y que se cancelan en determinadas condiciones.
5- Discusión de las notas distintivas atribuidas a los “contratos administrativos”.
Los caracteres distintivos que generalmente son atribuidos a los contratos administrativos son:
- participación de una persona pública en el contrato.
- el objeto: el contrato se relaciona con un servicio público.
- interés público: la razón de ser de estos es la satisfacción de ese interés o la realización de ese fin.
- finalidad: finalidad propia de la administración pública, o sea la satisfacción de necesidades públicas.
- desigualdad de las partes: una de ellas,
- contenido complejo: reglamentario y contractual. La concesión de servicio público contiene una parte reglamentaria que puede ser modificada unilateralmente, y una parte contractual que no puede ser modificada por acto unilateral de
- forma de los contratos: están sometidos generalmente a formalidades especiales, como son las de la licitación pública.
- prerrogativas de
Ellas son:
a) ius variandi: en contratos de ejecución sucesiva, de duración relativamente larga, pueden cambiar las necesidades públicas, o el criterio de la administración para la satisfacción de las mismas, y por la necesidad de preservar el interés general, ella recurre a la cláusula rebus sic stantibus (continuando las cosas así como estaban al celebrarse el contrato) para modificarlo unilateralmente.
b) dirección y control: facultad que tiene la administración.
c) sanciones: por incumplimiento de las estipulaciones del contrato
d) resolución:
Todas éstas medidas las puede tomar la administración, sin perjuicio de indemnizar al cocontratante.
6- Incidencias de las facultades administrativas de
Estas facultades son las reservadas al Poder Ejecutivo para la ejecución de las leyes (Art.
7- Acto Administrativo y contrato. Derecho y jurisdicción correspondientes.
Las facultades ejecutivas de la administración son ejercidas antes y durante la ejecución del contrato. El proceso es el siguiente:
8- Grado de intervención unilateral en los diversos contratos de
Dado el carácter general de las facultades ejecutivas de la administración, ellas pueden ser ejercidas en todos los contratos celebrados por la misma, pero puede darse en líneas generales, la gradación de un máximo a un mínimo de incidencia, conforme se intenta describir a continuación:
- Función pública: en ella un agente queda investido de un estatus legal por el acto de nombramiento que es unilateral. El valor jurídico de la voluntad queda a tal punto disminuido, que existe función pública aún sin consentimiento alguno del particular (conscriptos, cargas públicas en gral.)
- Concesión de servicio público: su otorgamiento es un acto unilateral, pero no hay posibilidad de concesión forzada y, por otra parte, tanto el Estado como el concesionario quedan jurídicamente vinculados por el llamado contrato de concesión. Como es un contrato de larga duración, puede ser aplicada la regla rebus sic stantibus.
- Obra pública: existe margen para una amplia aplicación o ejercicio de las facultades ejecutivas de
- Contrato de suministro: compraventa de efectos por entregas sucesivas periódicas. Aquí la aplicabilidad de las facultades de la administración es más reducida, en el sentido de que pueden imponer modificaciones para entregas futuras y no para las ya efectuadas, en cuyo caso la disposición sería retroactiva.
- Empréstito: en éste contrato existe el menor margen para las decisiones administrativas conformadoras, prevaleciendo el régimen de inalterabilidad del derecho privado. Sin embargo, la administración podrá declarar la nulidad del empréstito por irregularidades graves (falta de autorización por parte del Congreso), así como la facultad de resolver el contrato y pagar la deuda antes de su vencimiento, si considera que las condiciones del empréstito han llegado a ser inconvenientes, por baja del precio del dinero en plaza, o por otras circunstancias.
Otros contratos:
- Concesión de uso de bienes del Estado (playas, plazas, etc.)
- Servicios al Estado (limpieza de hospitales, seguridad de edificios públicos)
- Locación de servicios (contratados de
El ejercicio de las facultades administrativas no puede ser arbitrario, debe ceñirse al principio de razonabilidad y puede ser impugnado por extralimitación o desviación del poder.
9- Efectos de hechos nuevos sobre
- Hay que discriminar las variaciones ordinarias y las extraordinarias.
- Las variaciones cuyos efectos deben ser reajustados, son las extraordinarias, que subvierten el equilibrio financiero del contrato.
- Los hechos de la administración deben ser nuevamente diferenciados:
- los dispuestos en el contrato por el propio ente administrativo contratante por una parte, dan lugar a indemnización o reajuste en su integridad, y
- los hechos del gobierno en general, dan lugar a reajuste en la medida en que han incidido directamente en la economía del contrato y no en cuanto a sus efectos que son sólo indirectos y mediatos.
- En cuanto a los hechos producidos fuera de la órbita de la administración, propios del acontecer económico o social (la paulatina depreciación monetaria), solo deben ser objeto de reajuste en medida equitativa y no integral, en concepto de auxilio o subsidio al cocontratante.
10- Los contratos de
11- Requisito constitucional para concesiones y empréstitos. Expresa
- Art. 112: “El Estado podrá otorgar concesiones a personas o empresas públicas o privadas, mixtas, nacionales o extranjeras, para la prospección, la exploración, la investigación, el cateo o la explotación de yacimientos por tiempo limitado. La ley regulará el régimen económico que contemple los intereses del Estado, los de los concesionarios y de los propietarios que pudieran resultar afectados.”
- Art. 202: “Son deberes y atribuciones del Congreso:
10) Aprobar o rechazar la contratación de empréstitos.
11) Autorizar, por tiempo determinado, concesiones para la explotación de servicios públicos nacionales, multinacionales o de bienes del Estado, así como la extracción y transformación de minerales sólidos, líquidos y gaseosos.”
Art. 178: “Para el cumplimiento de sus fines, el Estado establece impuestos, tasas, contribuciones y demás recursos, explota por sí, o por medio de concesionarios los bienes de su dominio privado, sobre los cuales determina regalías, royalties, compensaciones u otros derechos, en condiciones justas y convenientes para los intereses nacionales, organiza la explotación de los servicios públicos y percibe el canon de los derechos que se estatuyan, contrae empréstitos internos o internacionales destinados a los programas nacionales de desarrollo, regula el sistema financiero del país y organiza, fija y compone el sistema monetario.”
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